CGR - Concepto 0107 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGO 03-06-2022 10:15

Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0051438 Fol:7 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURiDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80473-GRUPO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE MAGDALENA/ DIEGO ALEJANDRO

VARGAS BAEZ

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20221E 0051438 1111111111111111 l ll ll 1111111111111111111111111 80112107 Contraloria General de la Republica :: SGD 03--06-2022 10:15

Al Contestar Cite Este No.: 2022IE0051438C1 Fol:7 Anex:0 FA:0

CGR - OJ ---------- de 2022 O DR ESIG TE INN O 8 80 21 11 12 8- -D DF EI SC PIN AA

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E SPONSABILIDAD FISCAL,

INTERVENCIÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO/ EDUARDO JOSE PINEDA ARRIETA

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20221E0051438C1 lll lllllllllllll l ll ll 1111111111111111111111111111111 Bogotá D.C., Doctor DIEGO ALEJANDRO VARGAS BÁEZ Coordinador de gestión Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada del Magdalena Contraloría General de la República diegoa.v argas@contraloria.gov.c o

Referencia: Respuesta al SIGEDOC No. 2022IE0039287

Tema: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCALELEMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD FISCALGRADO DE CERTEZA Respetado Doctor Vargas Báez: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia\ que procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio formula consulta, en relación a decisiones en Grado de Consulta de la decisión de archivo del PRF o del Fallo sin responsabilidad fiscal, preguntando: "¿para proceder a archivar un PRF o Fallarlo sin responsabilidad fiscal, se debe probar en Grado de certeza que el daño no existió? Al margen de las otras causales establecidas en la ley. ¿Es jurídicamente aplicable al PRF el estándar probatorio "Mas allá de toda duda Razonable?" 'Para la atención de peticiones y consultas. mediante la Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al artículo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria.

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contra/oría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que Je sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad , sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Respecto de los elementos de la responsabilidad fiscal se ha pronunciado esta Oficina de forma general en diferentes ocasiones entre ellas, en el concepto, CGR-OJ-1562 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cual uier orden.

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Página 2 de 14 2020, radicado 2020EE0121679 de fecha 09 de octubre de 2020. Cuyos fundamentos se retoman en lo pertinente en la presente respuesta.

4. Consideraciones Jurídicas De forma preliminar, es preciso señalar que la consulta formulada no es general ni abstracta sino que se ubica en relación a decisiones del Grado de Consulta de la decisión de archivo del PRF o del Fallo sin responsabilidad fiscal, respecto de los cuales se busca que a través el mecanismo de la consulta, siendo necesario aclarar que tal función, corresponde a los funcionarios competentes para adelantar el Grado de Consulta, atendiendo los procedimientos administrativos legalmente establecidos y con la observancia del debido proceso, siendo imposible para esta oficina revisar o establecer decisiones hipotéticas que definan situaciones que luego tendrán que ser resueltas por los competentes atendiendo las particularidades de cada caso sometido a su conocimiento.

Por ello, se resalta que a través de las consultas jurídicas no se resuelven situaciones particulares, en arreglo con la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No. 0789 de 2021, a través de las cuales se determinó que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En consecuencia, el análisis de la posible actuación a seguir en el marco de las indagaciones preliminares, los procesos de responsabilidad fiscal y el grado de consulta, deben resolverse dentro del respectivo procedimiento administrativo, por parte del funcionario competente. En tal sentido, el presente concepto se plantea de manera general y abstracta, con

los alcances y limitaciones ya señalados de este documento. Respecto de casos particulares y concretos, la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo en ejercicio de la funciones previstas en los numerales 9 y 14 del artículo 64E del Decreto Ley 267 de 2000 adicionado por el Decreto Ley 2037 de 20199 es competente para monitorear y , controlar el trámite de indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal a cargo de las dependencias a su cargo y de las Gerencias Departamentales Colegiadas de la Contraloría General de la República, para lo cual dispondrá los informes que considere pertinentes. 9 "ARTÍCULO 64E. CONTRALORÍA DELEGADA PARA RESPONSABILIDAD FISCAL, INTERVENCIÓN JUDICIAL Y COBRO COACTIVO. Son funciones de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo: ( ...)

10. Unificar los criterios en materia de responsabilidad fiscal, cobro coactivo e intervención judicial al interior de la Contraloría General de la República, en coordinación con la Oficina Jurídica de la Entidad."

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4.2. Naturaleza y características del grado de consulta en los procesos de responsabilidad fiscal. El artículo 18 de la Ley 61 O de 200010 establece la regulación del grado de consulta en los procesos de responsabilidad fiscal, de la siguiente forma: "Artículo 18. Grado de consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado representado por un apoderado de oficio. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión, deberá enviar el expediente dentro de los tres (3) días siguientes a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurrido un mes de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso." Como consecuencia, el Grado de Consulta procede cuando: i) cuando se dicta auto de archivo, ii) cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal y iii) cuando el fallo sea con responsabilidad fiscal y el responsabilizado haya estado representado por un defensor de oficio. En relación con las características y naturaleza del grado de consulta en los procesos de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, en fallo de tutela T-005 del 11 de enero de 201311 , las explicó en los siguientes términos: 10 La modificación del artículo 18 de la ley 61o de 2000 por parte del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020 fue declarada

inexequible por la Sentencia C-090-2022 de la Corte Constitucional, de acuerdo con el Comunicado de Prensa 07 de fecha marzo 9 y 1o de 2022, en el cual la Corte Constitucional comunicó: "2. Decisión Declarar INEXEQUJBLES los arlículos 124 a 148 del Decreto Ley 403 de 2020, 'Tp]or el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal", por cuanto regulan materias ajenas a las facultades extraordinarias otorgadas al presidente de la República por el parágrafo transitorio del arlículo 268 del Acto Legislativo 04 de 2019. (. . .) 3.4. Efectos de la decisión En Jo que concierne a los efectos temporales, la Sala aclaró que lo decidido, de acuerdo con la regla general dispuesta en el arlícu/o 95 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la AdministraciQn de Justicia, tiene efectos inmediatos y hacia el futuro. Así mismo, a efectos de evitar un vacío respecto a la regulación del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual afectarla las garantías del debido proceso, la Corle consideró necesario precisar que en el presente caso opera la reviviscencia de los arlículos de las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011 que habían sido modificados o adicionados por los arlículos declarados inexequibles." 11 Referencia: expediente T-3.567.924; MP Dr. Mauricio González Cuervo. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 14 "4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C-670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio. También son relevantes las Sentencia C055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. 4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola ambas partes o aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveido sometido a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. 4.5.1 O. En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal,

precisa la Corte: Siendo así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna." (Negrillas fuera de texto) Así, en desarrollo del grado de consulta se podrá revisar integralmente la actuación, para modificarla, confirmarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público, en consecuencia, en este mecanismo el superior está provisto de plenas facultades de revisar integralmente el fallo proferido por el inferior jerárquico o funcional, tanto por aspectos de hecho como de derecho, lo que supone la capacidad de modificar, confirmar o revocar el fallo de primera instancia, incluso si ello conlleva las decisiones de ordenar un fallo con responsabilidad fiscal al inferior jerárquico, o proferir tal fallo directamente, de acuerdo con la discrecionalidad que le permite este mecanismo de revisión oficioso. En el caso de la revisión en grado de consulta de un proceso de responsabilidad fiscal, o de decisión de archivo, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 22 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 5 de 14 de octubre de 201512 , señaló que, la decisión que resuelve la consulta, si bien requiere de notificación para que ésta produzca efectos, no es susceptible de recursos, porque la decisión definitiva ya ha sido tomada dentro de la actuación administrativa y la cual es justamente materia del grado de consulta. Al respecto esta Corporación, señaló: "7.1.5.- De lo consagrado en la referida disposición legal se colige que el grado de consulta es el mecanismo creado por el legislador para que, en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal, el superior de quien profiere una decisión que consista en el archivo, fallo sin responsabilidad fiscal o fallo con responsabilidad fiscal, según sea el caso, la modifique, confirme o revoque. 7.1.6.- En esta perspectiva resulta evidente que el competente para resolver el grado de consulta es el superior jerárquico o funcional de quien profirió la decisión. En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado que "mediante el grado de consulta se otorga competencia al superior del funcionario para revisar oficiosamente los actos administrativos por los cuales se ha resuelto definitivamente la actuación administrativa o han hecho imposible continuar su trámite. El objeto de la consulta, precisamente, es lograr que tales decisiones definitivas sean revisadas, en el evento-en que contra ellas no se interponga en tiempo el recurso de apelación, como ocurre con el grado jurisdiccional regulado por el artículo 184 del C.C.A. En consecuencia, la decisión que resuelve la consulta, si bien requiere de notificación para que ésta produzca efectos, no es susceptible de recursos, porque la decisión definitiva ya ha sido tomada

dentro de la actuación administrativa y la cual es justamente materia del grado de consulta." (Negrillas fuera de texto) 4.3. Determinación del daño patrimonial al Estado En el ámbito de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se encuentra que los elementos que integran la responsabilidad fiscal son: - Una conducta dolosa o gravemente culposa, - Un daño patrimonial al Estado y - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por ende, en materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. Daño patrimonial al Estado, es definido por el artículo 6º de la Ley 61 O de 200013 como: " la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de 12 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de octubre de 2015, con radicación número 063001-23-31-0002008-00156-01, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Marta Inés Martínez Arias. Demandado: Municipio de Armenia. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala.

13 La modificación del artículo 6 de la ley 61O de 2000 por parte del artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020 fue declarada inexequible por la Sentencia C-090-2022 de la Corte Constitucional, de acuerdo con el Comunicado de Prensa 07 de fecha marzo 9 10 de 2022. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 14 los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías ... " De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, procede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento. Para una mejor comprensión del daño patrimonial al Estado, se extrae un aparte de las consideraciones de la Corte Constitucional que, en sentencia C-340-200714 , explicó: "En el artículo 6º, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: a. En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabí/ídad fiscal debe

haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, periuicio. detrimento, pérdida, (. .. )o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa. Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica. ineficaz. ineficiente (. . .}_§_ inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional. programa o proyecto de los suietos de vigilancia y control de las contralorías. 4. 2. Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado 14 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 14 por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse las a reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo su real magnitud. 15 De este modo, no obstante a al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal se puso de presente como en la Sentencia C-840 de 200116 , los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma éste puede producirse. Así, la expresión intereses como patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda una entidad a pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende a una indeterminación contraria la Constitución." (Negrillas y subrayas fuera de texto) a En la misma sentencia C-340-2007, al ocuparse de los cargos presentados contra la º expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6 de la Ley 21 O de 2000, expresión

que allí fue declarada inexequible, ejemplifica modos de daño antijurídico contra el patrimonio público: Uso indebido que genera lesión detrimento en bienes recursos públicos. En "a. o o esta hipótesis el daño no está representado en el uso indebido per se, sino, precisamente, en el detrimento, disminución pérdida de los bienes los recursos o o públicos. Aquí cabrían algunos de los ejemplos presentados por los intervinientes en este proceso, el referido al daño producido una maquinaria del Estado como a como consecuencia de su utilización en una forma proscrita por los manuales de uso, o eventos no tan fáciles, podría ser el uso improductivo de recursos públicos. como caso en el cual el daño no se da por la mera conducta indebida. sino por el detrimento que la indebida aplicación de los recursos produce en el patrimonio. Los bienes los recursos deian de ser útiles. esa pérdida de utilidad es un detrimento o patrimonial susceptible de generar responsabilidad fiscal. A título ilustrativo podría señalarse que, si bien la jurisprudencia de la justicia ordinaria penal ha precisado que la exigencia de que el uso se realice en forma indebida comporta la necesidad de que este elemento normativo del tipo sea objeto de una especial valoración cultural de connotaciones extrajurídicas, podría configurarse una hipótesis de responsabilidad fiscal y eventualmente disciplinaria y penal en el evento de un funcionario que, sistemáticamente acudiese a su lugar de trabajo en horario no laboral con el propósito de realizar extensas llamadas al exterior. En ese caso es claro que la conducta genera un costo y que el objeto de la responsabilidad fiscal es

la afectación que ese costo produce en el patrimonio público, y no la mera conducta indebida de usar los bienes del Estado para un fin distinto del propio del servicio público, conducta que daría lugar a que las autoridades competentes establecieran las correspondientes responsabilidades disciplinaria y penal. (. . .) 15 Cfr. Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Arauja Rentería. 16 M.P. Jaime Arauja Rentería. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 14 Es claro que en la primera hipótesis, hay un daño susceptible de ser cuantificado, atribuible al detrimento de los bienes, o a la pérdida de utilidad, o al valor de los recursos inutilizados o enterrados en obras improductivas, etc. También sería cuantificable la afectación del patrimonio público que se deriva del aprovechamiento indebido de bienes o recursos del Estado. Cabría establecer, en ciertas hipótesis, que hay un detrimento patrimonial cuando el valor generado por el uso indebido de los bienes del Estado no entra a su patrimonio sino qué permanece en el de un tercero. Pero es claro, también, que en esas hipótesis la afectación de los intereses patrimoniales del Estado no se produce por el uso indebido per se, sino que sería necesario acreditar, además, el detrimento de los bienes y recursos o, eventualmente, su aprovechamiento indebido, o, en general. la afectación de los

intereses patrimoniales del Estado. eventos en los cuales serían éstos -detrimento, aprovechamiento indebido o afectacióny no aquel -uso indebidolos elementos constitutivos del daño y la fuente de la responsabilidad fiscal, y el uso indebido, una modalidad de la conducta dolosa o culposa que da lugar a la responsabilidad. Al incluir la norma demandada el concepto de uso indebido como categoría autónoma representativa de la lesión al patrimonio público, paralela a otras expresiones de daño como menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro, desnaturaliza el concepto de daño, con implicaciones no sólo desde el punto de vista de la técnica legislativa -lo cual no es objeto del control de constitucionalidadsino desde la perspectiva de su conformidad con la Constitución, puesto que, ciertamente, como se señala en la demanda, se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órganos. Con base en las anteriores consideraciones, la Corte habrá de declarar la

inexequibilidad de la expresión "uso indebido" contenida en el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, sin que, por otra parte, ello implique que no se pueda derivar responsabilidad fiscal por el uso indebido de los bienes o recursos del Estado, porque, en la medida en que de tal uso se derive un daño al patrimonio del Estado, entendido como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos o de los intereses patrimoniales del Estado, producida en los términos de la Ley 61 O de 2000, el agente será fiscalmente responsable." En torno a la naturaleza, objetivos en el proceso de responsabilidad fiscal se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-620 de 199620, indicando que: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de va/orarse, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 14 debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio.

(. . .) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal." Así a partir de la descripción legal del daño descrita en el artículo 6 de la Ley 61O de 2000 y la estructuración del daño explicada por la Corte Constitucional, en sentencia C-340-200717 para determinar si hay daño patrimonial al Estado en cada caso , particular y concreto, tendrá que establecerse si existe daño como fenómeno objetivo (lesión), sobre bienes, recurs