CGR - Concepto 0109 de 2020

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CGR–OJ________________2020

80112Bogotá, D.C. Señora Johana Vanessa Gómez Vargas abogadavanesagomez@hotmail.com Referencia: Radicado Interno No. 2020ER0059645 del 01 de julio del 2020.

Tema: CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. - PRINCIPIO DE BUENA FE.

Aplicación.

Respetada señora Vanessa: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República –CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1, la cual procedemos a responder:

1. Antecedentes Mediante documento radicado con el No. 2020ER0059645 del 1 de julio del 2020, esta oficina recibió una solicitud de concepto en la cual se formulan las siguientes preguntas, referidas al principio de buena fe y su alcance: 1. ¿Qué se entiende por el principio de buena fe? 2. ¿Cómo es la aplicabilidad por parte de su entidad del principio de la buena fe en la contratación pública? 3. ¿Cómo se entiende el principio de buena fe, dentro de la contratación pública, en la relación entre la entidad contratante (supervisores designados para tal actividad) y contratista.

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido

por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9 interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades

que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el principio de buena fe y su aplicación en los contratos estatales, mediante el concepto CGR-OJ-112-18/2018IE0053613 en el cual se resaltó el carácter vinculante de este principio durante la gestión contractual, particularmente durante los procesos de selección de los contratistas del Estado. 4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problemas Jurídicos Se tomarán como problemas jurídicos las preguntas formuladas en la consulta, es decir, las siguientes: 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (…) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9 1. ¿Qué se entiende por el principio de buena fe? 2. ¿Cómo es la aplicabilidad por parte de su entidad del principio de la buena fe en la contratación pública? 3. ¿Cómo se entiende el principio de buena fe, dentro de la contratación pública, en la relación entre la entidad contratante (supervisores designados para tal actividad) y contratista? Para resolver los problemas jurídicos planteados se precisa, en primer lugar, que el identificado en el numeral 2 anterior desborda la competencia de esta Oficina en los términos expuestos en el acápite anterior. Precisado este punto, se procede a analizar el origen y alcance del principio de buena fe y a estudiar su aplicación en el contexto de los contratos estales. 4.1.1. El principio de buena fe. De conformidad con el tenor literal del artículo 83 de la Constitución Política “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” La Corte Constitucional ha considerado que, en tanto la buena fe ha pasado de ser un principio general de derecho para transformarse en un postulado constitucional, su aplicación y proyección ha adquirido nuevas implicaciones, en cuanto a su

función integradora del ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos y el Estado9. Teniendo en cuenta ese panorama general la jurisprudencia constitucional ha definido el principio de buena fe en los siguientes términos10: “(…) aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. En este sentido la Corte ha señalado que la buena fe es un principio que “de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente” (negrillas fuera de texto). Concretamente con respecto al contenido concreto del artículo 83 superior, debe la Corte indicar que conforme con este (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; 9 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2008. 10 Ibidem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9 (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico

administrativas. (negrillas fuera de texto). Adicionalmente también ha estimado que la presunción de buena fe establecida en el artículo superior respecto de las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es simplemente legal y por tanto admite prueba en contrario. Estima la Corte, que en tanto la buena fe es un postulado constitucional, irradia las relaciones jurídicas entre particulares, y por ello la ley también pueda establecer, en casos específicos, esta presunción en las relaciones que entre ellos se desarrollen. Por lo tanto, observa la Corte que no se trata por esencia de un principio absoluto, y es por ello que la Corte Constitucional también ha admito la posibilidad de que, excepcionalmente, la ley establezca la presunción de mala fe, y le atribuya los efectos que considere en cada caso, lo cual se traduce en si se admite o no prueba en contrario en cada caso. (…) Posteriormente en la Sentencia C-540 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad del inciso primero del artículo 769 del Código Civil, conforme con el cual “[l]a buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria.” (…) Se repite: la Corte, al declarar la exequibilidad del último inciso del artículo 768, aceptó implícitamente (y casi explícitamente, pues el artículo 769 se cita en la sentencia C-544/94) que el legislador sí puede establecer presunciones de mala fe, sin quebrantar la Constitución.” Con fundamento en los argumentos expuestos por el Alto Tribunal Constitucional y de conformidad con el contenido del artículo 83 de la Constitución Política se impone

concluir que el principio de buena fe, que debe regir las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado supone la presunción de que las actuaciones y de unos y otro son honestas y leales; sin embargo, dicha presunción no tiene carácter absoluto, pues en situaciones concretas, admite prueba en contrario, al punto que, según lo expuesto por la Corte, las disposiciones legales que consagran presunciones de mala fe no afectan el núcleo del artículo 83 de la Constitución Política. En esas condiciones, es claro que los límites a la presunción de buena fe, deberá estar consagrados en disposiciones legales o podrán concretarse en pruebas que desvirtúen la presunción que se aplica en virtud del mismo, por regla general. 4.1.2. La buena fe contractual y la supervisión de los contratos estatales El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido por la doctrina del derecho civil y por la jurisprudencia constitucional, como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9 intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres. Aunque con algunas limitaciones, derivadas del carácter especial de los contratos estatales y de su naturaleza instrumental, en virtud de la cual este tipo de contratos constituye un medio para la satisfacción del interés público y el cumplimiento de las

funciones del Estado, el principio de autonomía de la voluntad se materializa mediante la suscripción de este tipo de contratos. Ahora bien, por su propia naturaleza y finalidad, la celebración de contratos por parte de las entidades estatales está sometida a varios principios, de carácter vinculante, entre éstos el de selección objetiva, que les impone escoger la oferta más favorable para satisfacer su necesidad y que guarda estrecha relación con el principio de Buena Fe que, como se dijo, se debe presumir en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades. Sobre el particular, para el caso de los contratos estatales y sus procedimientos de selección, se ha pronunciado la Corte Constitucional mediante Sentencia T-209/06 en el siguiente sentido: "En relación a la existencia y aplicación del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contratación estatal, es oportuno destacar que a partir del fundamento constitucional al que se ha hecho mención, el mismo aparece expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, que, al hacer referencia a los criterios de interpretación de las reglas contractuales, dispone: "En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad. (…)” Como puede apreciarse en el texto de la sentencia citada, por expreso mandato del

legislador, contenido en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, en los contratos estatales tiene cabida el principio de buena fe, el cual debe inspirar el ejercicio de la autonomía de la voluntad y guiar las decisiones que se adoptan al interior de las entidades públicas, en las distintas etapas de su gestión contractual. Sobre el alcance del principio de buena fe, en el contexto de los contratos estatales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil de diecisiete (17) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). Radicación número 811-1996, precisó lo siguiente: “Este ordenamiento de contenido objetivo consagra a través de la norma jurídica una presunción constitucional desvirtuable por prueba fehaciente en contrario; ello quiere decir que la antigua presunción de buena fe contenida en el artículo 769 del C.C. y cuya aplicación en diversos contextos jurídicos fue motivo de controversia, por mandato constitucional hoy en día tiene aplicación en toda la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 9 actividad jurídica que se cumple en la Nación. Se trata entonces, de una presunción de carácter constitucional aplicable a toda la actividad jurídica, aunque con el carácter de simplemente "legal", es decir, que en casos específicos los particulares o el Estado a través de sus agentes y en sus actividades propias puede actuar de mala fe contrariando el principio de la buena fe, lo cual puede ser demostrado ante la autoridad competente”.

(Resaltado fuera de texto) Así las cosas, en el trámite de los procesos de selección y la gestión contractual en general, la cual incluye la celebración, ejecución y liquidación de los contratos del Estado, las entidades públicas deben cumplir y aplicar el principio de buena fe, según el cual les corresponde presumir que en las actuaciones de los interesados y participantes del proceso y las de los contratistas, ellos obran con probidad. Esto significa que en el curso del proceso de selección no les corresponde a los funcionarios públicos investigar si los interesados o participantes en un proceso de selección actúan o no de buena fe, pues ello supondría desconocer el carácter vinculante del principio en cuestión en el proceso de gestión contractual. Lo propio ocurre en la ejecución del contrato en la que los funcionarios públicos cuyas funciones tengan relación con la misma, deben presumir la buena fe, salvo que exista una prueba real que permita desvirtuar su presunción. Así, por ejemplo, en el curso de un proceso de selección o de la gestión contractual en sus distintas etapas, definir la veracidad del contenido de los documentos aportados por un proponente o por el contratista no forma parte de las competencias de una entidad pública que actúa como titular del proceso o contrato. Para el cumplimiento de tales tareas el legislador ha dispuesto a la Fiscalía General de la Nación y a la Jurisdicción competente para tal efecto, a quienes les corresponde analizar si en un caso determinado los documentos presentados por un proponente o contratista están afectados por una falsedad. Lo anterior significa que, con esa perspectiva, deben adelantarse los procesos de selección hasta su adjudicación y posterior celebración del contrato derivado de los

mismos. Cabe resaltar, en ese sentido, que el acto de adjudicación del proceso pone fin al mismo, en tanto de conformidad con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, este acto es irrevocable a menos que antes de celebrar el contrato concurra una de las siguientes circunstancias: i) que sobrevenga una inhabilidad en el adjudicatario o ii) que se demuestre el acto fue obtenido por medios ilegales. Si a la expedición del acto de adjudicación le sigue la celebración del contrato respectivo con el contratista adjudicatario no tienen cabida, en sede administrativa, ninguna de las causales anotadas, en tanto que, una vez celebrado el contrato, sus estipulaciones resultan vinculantes tanto para la entidad pública como para su contratista. Lo anterior significa que en los casos en que, perfeccionado el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, esto es, que se Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9 haya acordado entre las partes su objeto y valor y se haya elevado a escrito, a la entidad pública no le está permitido terminar unilateralmente la relación contractual, aduciendo la existencia de posibles irregularidades en el proceso de selección, pues, en virtud del principio de economía, consagrado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los términos del proceso de contratación son preclusivos y perentorios.

Debe resaltarse, en cualquier caso, que el carácter vinculante del contrato estatal no lleva inmersa la imposibilidad de cuestionar su legalidad, en los casos en que una vez perfeccionado la Entidad tenga la certeza de que, por error, inducido por el contratista, la adjudicación y celebración del contrato ocurrieron sin apego a las exigencias del Estatuto General de Contratación. Es por ello que el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.” En cuanto tiene que ver con la etapa de ejecución del contrato, que resulta de especial interés para resolver uno de los problemas jurídicos planteados, se reitera que el principio de buena fe y la presunción de su cumplimiento tiene plena cabida durante la fase de ejecución de los contratos estatales, por lo cual, tanto el contratista como la entidad estatal y el supervisor que, en su nombre, vigila la

ejecución del contrato, están obligados a observarlo y a acatar su presunción salvo que exista prueba en contrario. En ese sentido, es pertinente resaltar que de acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las Entidades Estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto sus derechos como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Esta vigilancia tiene como objetivo proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual y debe ejercerse a través de un supervisor o interventor, según corresponda. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9 La supervisión de los contratos estatales, está regulada en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados.

Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. (subrayado fuera de texto). La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Así, de acuerdo con previsto en la disposición citada la supervisión es la figura prevista por el legislador para que las entidades públicas, a través de sus funcionarios, ejerzan las labores de seguimiento, vigilancia y control al cumplimiento de otro contrato. Ahora bien sobre el alcance de las labores de seguimiento, vigilancia y control al cumplimiento del contrato, a cargo de los supervisores, debe precisarse que su rol no se agota en el de simple observador de las tareas a cargo del contratista que vigila, sino que supone una tarea activa de seguimiento y verificación del cumplimiento; así como la realización de tareas en las cuales le exige al contratista el cabal cumplimiento del contenido obligacional que lo vincula y le informa a la entidad pública, los hechos que afectan la normal ejecución del contrato. Estás funciones encuentran sustento en el deber impuesto a las entidades estatales en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los

medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación. La norma establece que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por lo que es en virtud de tal responsabilidad que las entidades deben ejecutar actividades como: i) la revisión técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica de los productos que deben entregarse; ii) la formulación de observaciones a los mismos; iii) la formulación de órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9 del objeto y con sujeción a los términos del contrato; iv) la presentación de soluciones, recomendaciones y sugerencias; la petición de cambios en productos o personal del contratista vigilado; la evaluación y aprobación de los trabajos, con la consecuente autorización para el pago de los mismos, etc., todas las cuales deben cumplirse al amparo de la presunción de buena fe y de la posibilidad de desvirtuarla mediante pruebas, en un caso concreto. En conclusión, al cumplir sus funciones, entre ellas las de certificar el cumplimiento de las obligaciones contractuales lo cual deviene en la viabilización del pago, el supervisor está limitado por la Constitución, por la Ley y por el contrato, que son los que definen su marco de actuación y en esa medida, según las particularidades de cada caso, deberá observar los deberes que le son propios, los cuales incluyen la

observancia de la presunción de la buena fe, salvo que exista prueba en contrario.

5. Conclusiones: 5.1. El principio de buena fe, de obligada observancia en todas las actuaciones administrativas, les exige a todas las entidades públicas y a los administrados actuar con probidad y lealtad en cada una de sus acciones. 5.2. El principio de buena fe es de obligada observancia en todas las actuaciones del proceso de gestión contractual del Estado, incluyendo la fase de ejecución de los contratos y la vigilancia a la mismas. 5.3. Los supervisores de los contratos estatales están obligados a acatar la presunción de buena fe impuesta por el artículo 83 de la Constitución Política, pero deben tener en cuenta que esta presunción admite prueba en contrario, en los eventos en que las situaciones concretas evidencien que el respectivo contratista no se ciñó a los postulados de la buena fe. 5.4. La observancia de la presunción del principio de buena fe y su prueba en contrario, deberá analizarse por los respectivos funcionarios públicos, entre éstos los supervisores de contratos, en cada caso concreto.

Cordialmente,

JULIAN MAURICIO RUIZ RODRÍGUEZ

Director Oficina Jurídica.

Proyectó: Catalina Flórez Salazar-Contratista Oficina Jurídica

Revisó. Lucenith Muñoz Arenas.

N.R. 2020ER0059645

TRD. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1  Código Postal 111071  PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co  www.contraloria.gov.co  Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9