CGR - Concepto 0110 de 2018

O 1 CONTRALO,RÍA Contraloria General de la Republica SGD 17-07-2018 09:01 GENERAL DE LA REPl9LlGA Al Contestar Cite Este No.: 20181E0053608 Fo1:5 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

(cid:9) DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL ANTIOQUIA1 LUZ DOLLY CARDONA ARANGO - 110 ASUNTO JEFE O REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD ESTATAL. PROCESO CONTRACTUAL.

CGR-0J- -2018 OES 80112 — 20181E0053608(cid:9) 1111111111111111111111111111111111110111111111

Bogotá, D.C. Doctora

LUZ DOLLY CARDONA ARANGO

Contralora Provincial Gerencia Departamental Colegiada de Antioquía Contraloría General de la República Medellín, Antioquía Referencia: Respuesta al radicado No. 20181E0058367

JEFE O REPRESENTANTE LEGAL DE ENTIDAD ESTATALPROCESO CONTRACTUAL.- DELEGACIÓN. Responsabilidad fiscal.-

Formas de Imputación.-

Respetada doctora Luz Dolly:

1. Antecedente Esta Oficina conoce su comunicación con la cual solicita se le indique si este Despacho ha realizado el análisis del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 y en caso de no existir pronunciamiento requiere se emita concepto relacionado con la responsabilidad fiscal del representante legal de una entidad, cuando se haya delegado el proceso contractual.

2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados 1 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia GENERAL DE LA REPUEILLA de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia

cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica La Oficina Jurídica de la CGR en relación con el tema objeto de consulta se pronunció en concepto jurídico No. 949 de 19 de abril de 2002, del cual le anexamos copia.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Los jefes o representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual? ¿Responden fiscalmente Los jefes o representantes legales de las entidades estatales por virtud de la delegación, con ocasión de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual? 2 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 3 4 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. art. 43. Oficina jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción

7 de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLIDLICA 4.2. La delegación en la contratación estatal El artículo 211 de la Constitución Política señala que corresponde al legislador determinar tanto las funciones que pueden ser delegadas como los órganos que son receptores de las funciones delegadas, así como las condiciones bajo las cuales puede llevarse a cabo la delegación. La delegación es una forma de manejo administrativo de las competencias que autoriza la Constitución en el artículo antes mencionado, algunas veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se produce el traslado de competencia de un funcionario que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fija la Ley. En materia contractual la delegación fue establecida en el Estatuto General de Contratación Administrativa y es así como los numerales 1 y 3 del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, confieren a los jefes o representantes legales de las entidades estatales la competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y la competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad, respectivamente.

El artículo 12 de la misma disposición legal, faculta a los jefes o representantes legales de las entidades estatales para delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Esta disposición, fue modificada por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007 en tal sentido, le fue agregado un parágrafo relacionado con la definición de la desconcentración y sobre la delegación fue adicionado un inciso del siguiente tenor: "(...) En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual." Nótese que la normativa hace referencia a la responsabilidad del delegante en cuanto a su deber de vigilancia y control de las funciones delegadas. En consecuencia, hay que hacer claridad sobre los actos por los cuales responde el delegante y las formas en que procede la imputación de responsabilidad. Ha indicado la Corte Constitucional en cuanto a la intervención de los funcionarios en el proceso precontractual y contractual estatal, que "La estructura funcional de las entidades públicas permite la participación de un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo de organización de las entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., arts. 6°, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo cual hace que la decisión

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Y72 CONTRALOR A GENERAL DE LA REPUBLIICA administrativa en una entidad estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados, en ocasiones de diferentes dependencias".8 Indica igualmente que "Si bien la titularidad de la contratación estatal ha sido radicada por el legislador en el jefe o representante legal de la entidad, esta circunstancia no excluye que, por la naturaleza y el nivel del empleo y por el tipo de atribuciones a cargo de este funcionario, pueda él, cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a los principios de la función administrativa, vincular a otros funcionarios de la entidad para que participen también en la gestión contractual del Estado. Con tal finalidad, el jefe o representante legal dispone de instrumentos de gestión a los cuales puede acudir, entre ellos la delegación total o parcial de su competencia para celebrar contratos en servidores públicos de la entidad9." En cuanto a la responsabilidad del delegante en la contratación administrativa establece, el parágrafo 4 de la Ley 678 de 2001: "Parágrafo 4. En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario." Recuérdese que la Ley 678 de 2001, desarrolla el artículo 90 de la Constitución

Política para la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. La Corte Constitucional al realizar el análisis de constitucionalidad de dicho parágrafo, señaló lo siguiente: "Lo que la Constitución consagra es la responsabilidad que se deriva del ejercicio del cargo, sea ella por omisión o extralimitación de sus funciones. Entonces, desde la distinción de las formas de actuación de los tres partícipes en la delegación, el principio de responsabilidad indica que cada uno de ellos responde por sus decisiones y no por las decisiones que incumben a los demás. No puede exigirse, por lo tanto, que la autoridad que autoriza la delegación responda por las actuaciones del delegante o del delegatario. Tampoco que el delegante responda por las decisiones del delegatario, aunque ello tampoco signifique que el delegante no responda por lo que a él, como titular de la competencia delegada, corresponde en relación con la delegación, pues la delegación no constituye, de ninguna manera, el medio a través del cual el titular de la función se desprende por completo de la materia delegada."' También ese Tribunal Constitucional, sobre la responsabilidad del delegante indicó que, "al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto permanece 8 C-372 de 2002 9 C-374 de 1994 10 C-372 de 2002 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL °E LA REPUB ICA activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art. 211).Estas particularidades se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal." 11 Al efectuar el estudio puntual del Parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001, indicó la Corte: " Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el daño antijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado y a la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres maneras diferentes, de acuerdo con la participación del delegante o del delegatario: la) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante; r) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y 3a) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico." (Resaltado fuera de texto) Aclara la misma Corporación que en el primer caso la delegación exime de

responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario; lo cual atañe a lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política e indica que "(...) el delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada, por lo cual cuando la norma acusada prescribe que nunca quedará exonerado de dicha responsabilidad, simplemente corrobora o ratifica lo dispuesto por el artículo 211 de la Constitución, leído en su correcta interpretación sistemática. La función de vigilancia, orientación y control de la que no se desprende el delegante por el hecho de la delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve una responsabilidad subjetiva, como justamente lo prevé la disposición acusada, responsabilidad por la que el servidor público responde individualmente por sus acciones y decisiones."12 (Subrayado fuera de texto) La segunda y la tercera hipótesis corresponden a lo establecido en el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 678 de 2011, el cual consagra que en materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, y expresa la Corte Constitucional que no puede ser constitucional una medida del legislador que diga que un funcionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado a soportar dicha lesión. 11 Ídem 12 Ídem Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Posteriormente en sentencia C693 de 2008, la Corte Constitucional analiza la responsabilidad del delegante frente a lo establecido en la Ley 678 de 2001 y el artículo 21 de Ley 1150 de 2007 y al respecto manifestó: "Cuando en materia contractual el delegante actúe con dolo o culpa grave en la producción del daño antijurídico, por el cual el Estado se haya visto obligado a reparar, la delegación no constituye un escudo de protección ni de exclusión de responsabilidad para aquél en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía, así no aparezca formalmente como el funcionario que vinculó con su firma al Estado en la relación contractual o que lo representó en las diferentes etapas del proceso contractual. Todo lo contrario, si el delegante participó a título de dolo o culpa grave deberá ser vinculado en el proceso de acción de repetición o llamamiento en garantía para que responda por lo que a él corresponda en atención a las circunstancias fácticas de cada situación. "(Subrayado fuera de texto) Por lo tanto, resulta razonable la norma demandada al señalar que en materia contractual el delegante podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en la ley 678, con lo cual no se incurre en ninguna infracción al ordenamiento superior, pues la expresión del artículo 211 de la Carta, según la cual "la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario", no constituye excusa para que la autoridad pública acuda a la delegación como medio para incurrir de conductas reprochables por el

derecho sancionador del Estado. De lo señalado por las normas señaladas y lo expresado por la Corte Constitucional,' se infiere que la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones. 4.2.1. La delegación en la contratación estatal.- Implicaciones en la responsabilidad fiscal De conformidad con lo establecido en la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares por su indebida o irregular gestión fiscal. El objeto de la responsabilidad fiscal es el de lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio causado al patrimonio económico del Estado. Como se infiere de lo expuesto, el fin primordial de este proceso es resarcir el daño al erario, en consecuencia para que proceda esta acción, debe haberse presentado el detrimento al patrimonio público, denominado legalmente daño, como principal requisito, además de los establecidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, tales como la conducta dolosa o gravemente culposa, la cual sólo es atribuible a quien realiza gestión fiscal y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR l'A GENERAL DE LA REMUGLICA Nótese entonces que para efectos de la imputación de la responsabilidad fiscal, el primer elemento que debe configurarse es el daño, pero este en sí mismo no permite endilgar la responsabilidad fiscal, toda vez que debe ser antijurídico, para lo cual deben darse los elementos de la conducta cometida a título de dolo o culpa grave. Ahora bien, la Ley 678 de 2011, determina en el parágrafo 4, del artículo 2, que el delegante y el delegatario pueden responder solidariamente, cuando se instaure el medio de control materia de acción de repetición o llamamiento en garantía. De conformidad con lo establecido en esta disposición legal no se exime de responsabilidad al delegante para efectos de la imputación de responsabilidad civil y en consecuencia para instaurar el medio de control de repetición. De otro lado, el inciso 2 del artículo 21 de La Ley 1150 de 2007, determina la no exoneración de responsabilidad de los jefes o representantes legales de las entidades estatales con ocasión de las atribuciones de vigilancia y control de la contratación administrativa. Así las cosas difieren lo establecido en el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007. Para establecer dicha diferencia, realiza la Corte Constitucional un comparativo de las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001 y 1150 de 2007, en materia de la responsabilidad del delegante, así:

"Parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 678 de "Inciso 2° del artículo 21 de la Ley 1150 de 2001 2007 "Parágrafo 4. En materia contractual el acto "En ningún caso, los jefes y representantes de la delegación no exime de responsabilidad legales de las entidades estatales quedarán legal en materia de acción de repetición o exonerados por virtud de la delegación de llamamiento en garantía al delegante, el cual sus deberes de control y vigilancia de la podrá(cid:9) ser(cid:9) llamado(cid:9) a(cid:9) responder(cid:9) de actividad precontractual y contractual." conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario. " En este contexto señala la Corporación: "Nótese cómo la responsabilidad de la cual no es exonerado el delegante en el caso del parágrafo 4° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001 es exclusivamente aquella responsabilidad civil patrimonial que puede hacerse efectiva mediante la acción de repetición; al paso que la responsabilidad de la que no es exonerado el delegante en el caso del inciso 2° del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, ahora acusado, es aquella de cualquier naturaleza que le pueda ser imputada en razón de "sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual". Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 7,1

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA

Teniendo en cuenta que el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, prescribe que procede la imputación de cualquier tipo de responsabilidad por virtud de la delegación, con ocasión de las atribuciones de vigilancia y control que le corresponde ejercer al jefe o representante legal de la entidad del Estado sobre la contratación administrativa (etapa precontractual y contractual), procede entonces la imputación de responsabilidad fiscal por este concepto. Así entonces, es jurídicamente viable la imputación de responsabilidad fiscal en cuanto a los deberes de vigilancia y control que se debe observar en la función delegada, lo que se denomina responsabilidad in vigilando del delegante, en todos los casos de delegación en materia de contratación pública. Sobre la responsabilidad que recae cuando se tiene el deber legal de vigilar ha señalado la Corte Suprema de Justicia: "Tradicionalmente se ha dicho que la responsabilidad por el hecho ajeno tienen su fundamento en la sanción a la falta de vigilancia para quienes tienen a su cargo el sagrado depósito de la autoridad. Es una modalidad de la responsabilidad que deriva de la propia culpa al elegir (in eligendo) o al vigilar (in vigilando) a las personas por las cuales se debe responder. También se ha sostenido que el fundamento radica en el riesgo que implica tener personas por las cuales se debe responder, por lo cual la ley ha querido que exista aquí una responsabilidad objetiva, esto es sin culpa; y modernamente se sostiene que el verdadero fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno está, en el poder de control o dirección que tiene el responsable sobre las personas bajo su dependencia o cuidado."13 En materia de la procedencia de la responsabilidad fiscal debe recordarse que de

conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, la misma se imputa a título de dolo o culpa grave, por ende para determinar la responsabilidad fiscal con ocasión de las facultades de vigilancia y control de las etapas precontractual y contractual de un contrato estatal, deben configurarse los requisitos de que trata el artículo 5 de la Ley 610 de 2000.

5. Conclusiones Los jefes o representantes legales de las entidades estatales NO quedan exonerados de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, por virtud de la delegación.

De conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, al delegante se le puede imputar cualquier tipo de responsabilidad, con ocasión de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. 13 C-1235/05 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Los jefes o representantes legales de las entidades estatales responden por el dolo o la culpa grave en el ejercicio de las funciones de vigilancia, control y orientación del delegatario en lo que concierne al ejercicio de la función delegada en materia de contratación administrativa. Cordialmente, 11

IVÁN 1/111 AUQUE TORRES

Dir or Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz

N.R.(cid:9) TRD. 2018ER0058367

RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia