CGR - Concepto 0127 de 2018

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O CONTRALOJR lA

GENERAL DE LA REPUBLICA

(cid:9) -- 127 CGR-0J-P1- -(cid:9) 2018 80112 — CoNtraloria General de la RepubEca SEID 28-01140101190 Al Cornee.« Cile Este No.: 201819011263 FOR Anex:0 FA:O

ORIGEN 8011120EINA5URICIGAINAN 0 O GUAIJOUE TORRES

Bogotá, D.C. D ASE UM NO T 8 O0 1 C7 O1 N.0 CE ES PP TN OIN 00E0ENEE DEPARTAMENTAL CALDAS/ LUZ FAN« MONDE ARIAS

OBS 20181E0064253(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

LUZ FANNY MUÑOZ ARIAS

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Caldas Manizales, Caldas.

Referencia: Respuesta al radicado No. 20181E0050654

Tema: (cid:9) TRIBUTOS PÚBLICOS / CONTRIBUCIÓN ESPECIAL EN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA O DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA / GESTIÓN FISCAL-Participación del agente retenedor / RECURSOS PÚBLICOSMaterialización / GESTIÓN FISCALRecaudo del tributo / DAÑO FISCAL-AcaecimientoHecho generador.

Respetada doctora Luz Fanny: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a

responder a continuación:

1. Antecedente Expone usted que esa Gerencia Departamental Colegiada ha abierto más de 95

procesos de responsabilidad fiscal en los que el daño fiscal consiste en la omisión en el cobro de la contribución de obra pública, regulada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Lo anterior, en razón a que la Dirección de Investigaciones Fiscales consideró que en tales casos se ameritaba la apertura de los procesos. En este orden, señala también que como es un asunto que ofrece muchas dudas, frente a la aplicación del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, y teniendo en cuenta la cantidad de procesos con los que cuenta esa Gerencia que alcanzan una cuantía de más de siete mil millones de pesos y que están catalogados como prioritarios para el señor Contralor General y, adicional a ello, que las posiciones jurídicas de la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y las de 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLIOLICA Página 2 de 20 la Dirección Jurídica son disímiles, solicita que la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales, en asocio con la Dirección Jurídica y la Dirección de Vigilancia

Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía, coordinen una interpretación que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República. En ese sentido, solicita absolver las siguientes inquietudes: 1. ¿Es el hecho generador, del daño patrimonial al Estado como elemento de la acción de responsabilidad fiscal, la omisión en la realización de la retención por parte del agente retenedor, o es la misión en la acción de determinación y cobro del tributo por parte de la autoridad competente? 2.¿ Con fundamento en la respuesta anterior y teniendo en cuenta la forma de contabilizar el término de caducidad establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la misma se debe contabilizar desde la fecha de liquidación del contrato respectivo por parte del agente retenedor, o desde la fecha de prescripción de la acción de cobro? 3. ¿De conformidad con las consideraciones anteriores cuál es la autoridad competente para adelantar el proceso de cobro de la contribución en caso de que la misma no se haya realizado? 4. ¿Puede la Contraloría General de la República iniciar un proceso de responsabilidad fiscal sin que haya prescrito la acción de cobro?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 3 de 20 ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican

la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s). El presente concepto se expide como posición institucional, por haber sido coordinado con la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Delegada para el Sector Minas y Energía y la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Como se menciona en la consulta, esta Oficina en concepto CGR-OJ-179-2017, radicado n° 20171E0070842 de 5 de septiembre de 2017, realizó un recuento normativo de la contribución especial que debe pagar el contratista que celebre un contrato de obra pública o su adición y en los contratos de concesión para vías de comunicación, para denotar la vigencia del tributo y su exigibilidad en la gestión contractual de las entidades contratantes. En ese contexto, se consideró que si la contribución no se consigna a favor del FONSECON o del fondo cuenta territorial, según corresponda, se genera un daño al patrimonio público, razón por la cual la competencia para determinar la responsabilidad fiscal la tendría la Contraloría que corresponda al nivel de la entidad contratante.

Sin embargo, se precisó que el ejercicio de la acción de cobro con miras a obtener el recaudo, está a cargo del Ministerio del Interior, y por ende corresponde a esta

entidad en el nivel nacional, adelantar el cobro coactivo de la misma, cuando el sujeto pasivo de dicha contribución no haya satisfecho su pago. Y que, en ese contexto, las Direcciones de Vigilancia Fiscal y los Grupos de Vigilancia Fiscal, Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: "(...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLIGA Página 4 de 20 sólo pueden estructurar hallazgos administrativos con incidencia fiscal, cuando la acción de cobro se encuentre prescrita. Posteriormente, esta Oficina en concepto no. CGR-OJ-103-2018, radicado 2018EE0080098 de 4 de julio de 2018, indicó que no le corresponde a la Contraloría General de la República definir el organismo competente para adelantar la acción de cobro coactivo de la contribución especial causada por la celebración de los contratos de obra pública o concesión de obra pública. De igual

manera, señaló que la DIAN al iniciar los procesos de fiscalización por esa causa, reconoce tener competencia para adelantar la función de cobro, desplazando al Ministerio del Interior y, por ende, los hallazgos con incidencia fiscal deben ser trasladados a la entidad de fiscalización tributaria.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico El asunto planteado en la consulta conlleva la solución de los siguientes problemas jurídicos: ¿El agente retenedor de la contribución especial en los contratos de obra pública o concesión de obra pública realiza gestión fiscal? ¿La omisión en la retención de la contribución especial de obra pública o concesión produce un daño patrimonial al Estado por sí misma? ¿Cuándo adquiere el carácter de recurso público la contribución pagada por el contribuyente?

En el circuito de la gestión fiscal relacionada con el recaudo de la contribución especial, ¿cuándo adquiere certeza el daño patrimonial al Estado y cuál es el hecho generador del mismo? Para dilucidar la problemática, se traerá a colación los elementos constitutivos del tributo y la función del agente retenedor en el contexto de la gestión fiscal; y luego se examinará la configuración del daño patrimonial al Estado en el tema consultado. 4.2 La contribución especial. Hecho generador.- Agente retenedor La Ley 1106 de 2006, establece en el artículo 6°, reglamentado por el Decreto 3461 de 2007 y prorrogada su vigencia por el artículo 1° de la Ley 1421 de 20109 que: Por mandato del artículo 8, Ley 1738 de 2014, esa disposición tiene vigencia permanente, al señalar:

9 "PARÁGRAFO. No estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley 1106 de 2006, y los artículos 6o y 7o de la Ley 1421 de 2010." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALO RÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 20 "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades públicas o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de dicha ley. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o

su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. El recaudo por concepto de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad." La Corte Constitucional, ha explicado los elementos de la contribución especial, al señalar que: "El hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; El sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, "según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante"; El sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; La base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o "el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión", que la tarifa es el 5% en el caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5

por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo."1° lo Corte Constitucional, Sentencia C930 de 2007. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Tal como lo ha establecido la ley y explicado por la jurisprudencia la contribución especial establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, es un tributo, por tanto, cuando se reúnen los elementos señalados en esta disposición legal, se causa su recaudo y pago. De acuerdo con la normatividad que regula contribución especial de obra pública y concesión de obra pública, el agente retenedor es la entidad pública contratante, quien debe obrar de acuerdo con lo establecido en el artículo 12111 de la Ley 418 de 1997. En consecuencia, la entidad del Estado que celebre contratos de obra pública o de concesión de obra pública o adiciones a los mismos, ostenta la calidad de agente retenedor. Indica la disposición legal además, que "El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente." En estas condiciones y habida cuenta que la Corte Constitucionall2 determinó expresamente que la contribución especial de obra pública o de concesión de obra pública tiene la naturaleza jurídica de un tributo, en armonía con lo dispuesto

por la Ley 418 de 1997 podemos interpretar que el mismo comporta dos niveles de causación: el nacional y el territorial. Indica también la norma mencionada que una vez efectuada la retención del tributo, "Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.". 11 "Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior.".

Al respecto, véase la sentencia C-1153 de 2008, donde la Corte anota: "En efecto, el tenor literal del inciso 12 1° del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, es suficientemente claro al indicar que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contratista, o sea la persona natural o jurídica que celebra el contrato de obra, por lo cual no es cierto que la disposición demandada obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan. Por tal razón, el presente cargo de inconstitucionalidad carece de un fundamento jurídico cierto, porque el legislador no ha dado un trato distinto a las empresas pública frente a las privadas, obligando sólo a las primeras al pago de un tributo. En realidad, ninguna de las dos está obligada al pago del impuesto, porque es el contratista de obra pública y no la empresa pública contratante, el sujeto activo de la obligación tributaria.". Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia nr,

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En este contexto, solo se causa la contribución cuando la entidad estatal efectivamente suscribe el contrato de obra pública con la persona natural o jurídica que lo va a ejecutar, y por ello procederá a descontar el cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, al momento de pagar el anticipo —si lo hubiereo cada cuenta presentada por el

contratista. 4.3 Responsabilidad del agente retenedor Tal como lo establece el artículo 5° de la Ley 1106 de 2006, la contribución especial de obra pública y de concesión de obra pública, debe pagarse a favor de la Nación, el Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Así también, el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 determina que una vez efectuada la retención, los recursos deben ser consignados e informar este hecho tanto al Ministerio de Hacienda, como a la DIAN y a la Secretaria de Hacienda Territorial que corresponda. Adicionalmente a estas mismas entidades deberá remitirse la información correspondiente a la celebración de los contratos que generen la contribución especial de obra pública y concesión. La Corte Constitucional, de tiempo atrás, indicó el objeto de esta remisión de información a las citadas entidades, al realizar el análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo n°. 2009 del 14 de diciembre de 1992, por el cual se creó la contribución especial de obra pública, expedido en estado de excepción, cuando dijo: "El artículo 2013 dispone que el valor de la contribución deberá ser consignado en la entidad financiera que los entes públicos señalen, y dentro del mes calendario siguiente a la suscripción del respectivo contrato. Se ordena al contratista la remisión del recibo de consignación a la entidad contratante dentro de los 5 días siguientes al pago, la cual será condición previa para cualquier desembolso. Y el artículo 3o., manda que las entidades contratantes dentro de los quince (15) primeros días calendario de cada mes, envíen al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público -Unidad administrativa de impuestos nacionalesy a la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial contratante, una relación de los contratos suscritos el mes anterior, su monto, el valor de la contribución, nombre del contratista y el número del recibo de consignación. Las dependencias respectivas contarán con la facultad para la fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones."" (Resaltado fuera de texto) Al cotejar la regulación que establecía el Decreto 2009 de 1992 y lo establecido en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, se observa, además de que se convirtió en legislación permanente, que la disposición normativa es la misma, excepto en la 13 Decreto Legislativo N° 2009 de 1992 14 Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1993 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORIA OENERAL DE LA REP¿113LICA Página 8 de 20 forma de efectuar el pago del tributo; pues el decreto indicaba que el contratista debería consignar el dinero correspondiente dentro del mes siguiente a la suscripción del contrato, mientras que la ley establece que se ha de efectuar el descuento de ese valor al momento de pagar el anticipo o cada cuenta del contratista. De otro lado, respecto del incumplimiento de la obligación de realizar la retención, la DIAN, en oficio N° 079017 de fecha 27-10 de 2010, dirigido a la Gerencia Departamental Caldas, anotó:

"La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desarrollará todas las actuaciones administrativas necesarias para cumplir con las funciones de su competencia. En consecuencia, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANes competente para administrar la contribución de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, cuando los contratos los suscriben las entidades públicas del orden nacional. Ahora bien, en lo relativo al incumplimiento de la obligación de retención o percepción de la contribución de obra pública, por parte del agente retenedor, de manera comedida lo remitimos al artículo 370 del E.T. que consideramos aplicable en tratándose de la contribución de obra pública que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales." Así que, la DIAN remite al artículo 370 del Estatuto Tributario cuando se présenta el incumplimiento de la obligación legal de retención y señala su aplicabilidad a la contribución de obra pública y concesión de obra pública. La norma en comento preceptúa: "ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 60. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad." Sobre la interpretación de esta disposición legal, la DIAN en concepto No.

Concepto 12845 / 2012-02-27 / explicó: "¿Cuáles son las acciones contra los agentes retenedores que incumplan con su obligación legal? Conforme con lo establecido en el artículo 684 del Estatuto Tributario, la Administración Tributaria goza de amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el cumplimiento de las normas sustanciales. Dicha disposición señala: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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ARTICULO 684. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. La Administración Tributaria tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales.

Para tal efecto podrá: (• • .)

b. Adelantar las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias, no declarados. (« • .) f. En general, efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación." Frente a los agentes retenedores que incumplan con sus obligaciones, la Administración Tributaria, en ejercicio de las acciones de fiscalización y de investigación, podrá, adelantando el procedimiento establecido en el Título IV del Libro Quinto del Estatuto Tributario, establecer los hechos generadores de las obligaciones tributarias y de ser procedente determinará mediante liquidación

oficial la obligación del agente retenedor. Del mismo modo, se podrá imponer a los agentes retenedores que incumplan sus obligaciones tributarias, las sanciones que correspondan, contenidas en el Título IV del libro Quinto15 del mismo Estatuto." Tal como lo señala la DIAN, el Estatuto Tributario prevé las acciones a adelantar cuando el agente retenedor omite el deber legal de retener el impuesto. En este contexto, examinaremos ahora si la función del agente retenedor constituye gestión fiscal. 4.4 Gestión fiscal en contratistas y agentes de retención Conforme a la definición legal de gestión fiscal y la jurisprudencia constitucional, es claro que en el contratista ni en el agente de retención concurren las condiciones necesarias para ser considerados gestores fiscales, pues estos no administran, recaudan ni ejecutan presupuestalmente, en términos de gasto, la mencionada contribución, simplemente ejercen una función de colaboración al retener de los pagos el porcentaje del gravamen para luego trasladarlos al Fondo Territorial o Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. En ese orden de ideas, quienes no efectúan la retención al momento del pago incumplen un deber legal, que puede eventualmente irrogar un daño patrimonial, pero aún no se encuentran en ejercicio de gestión fiscal, conforme lo establece el artículo 3° de la Ley 610 de 2000. 15 Título iv. Determinación del impuesto e imposición de sanciones. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Bien se sabe que la nota característica de la gestión fiscal es la habilitación jurídica que tienen los servidores públicos —excepcionalmente los contratistaspara disponer de manera válida y legítima de bienes o recursos públicos puestos a su disposición16. La retención de la contribución especial, que por mandato legal se debe efectuar, no se hace a título de gestión fiscal sino a manera de colaboración, puesto que el retenedor no administra, maneja o dispone de dichos recursos; su labor se limita a retenerlos y transferirlos a quien sí tiene el título jurídico habilitante para disponer de ellos que son los Fondos-cuenta de Seguridad y Convivencia Ciudadana, administrados por el Ministerio del Interior y de Justicia o por la Secretaría del orden territorial correspondiente a la entidad contratante. En relación con la gestión fiscal como condición necesaria para el inicio de un proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional ha sostenido: a) "El proceso de responsabilidad fiscal se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente habilitados para administrar y manejar dineros públicos. (Sentencia C-382 de 2008) (Subrayado y resaltado fuera del texto original) En idéntico sentido se expresó en otro pronunciamiento, advirtiendo: La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. (Subrayas añadidas) -Sentencia C-840 de 2001En este contexto, al no administrar o disponer, en estricto sentido, de la contribución especial, el agente retenedor y el particular contratista, no concurre en ellos la condición de gestores fiscales para ser vinculados a un proceso de responsabilidad fiscal. 4.5. Responsabilidad fiscal por la omisión en el cobro de la contribución especial Conforme a lo establecido en la Ley 418 de 1997, la entidad encargada del cobro del impuesto de guerra frente a la omisión del sujeto activo en su recaudo, como adelante se corroborará, son en principio las entidades competentes en el nivel En cuanto a los aspectos caracterizadores de la gestión fiscal, la Oficina Jurídica ha dicho que: "A partir de 16 la interpretación constitucional de estos preceptos normativos, puede decirse que la noción de gestión fiscal está caracterizada por la concurrencia de los siguientes elementos: i) un título jurídico habilitante, que otorgue capacidad o poder decisorio respecto de unos bienes o fondos públicos; ii) identificación taxativa de los bienes o fondos públicos puestos a disposición del respectivo servidor público o particular; iii) los bienes o fondos públicos deben hallarse bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, de modo que pueda tener acceso efectivo a los mismos.", véase, por ejemplo, los conceptos CGR-OJ-189-2017, radicado 2017EE0111982 de 15-09-2017, y CGR-OJ-045-201, radicado 20181E0027371 de 12-04-2018. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 11 de 20 territorial y después la DIAN, por ello el artículo 121 establece que se remitirá a esa entidad, no solo copia del recibo de consignación del pago del impuesto, sino también una relación mensual donde conste los contratos suscritos del mes anterior, precisamente para lo de su competencia, que no es otra que verificar el pago de la contribución especial y, de no haberse hecho, proceder a su reca