CGR - Concepto 0127 de 2022

Contraloria General de la Republica :: SGD 30-06-2022 11 :09 CONTRALORIA Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0112045 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

GENERAL DE LA REPÚBLICA DESTINO GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ LÓPEZ

ASUNTO CONCEPTO CULPA GRAVE Y DOLO PAS

OBS 127 CGR-OJ______ - 2022 2022EE0 112045 lll lllllllllllll ll 1111111111111111111111111111 80112o.e., Bogotá Señora

GLORIA ESPERANZA MARTÍNEZ LÓPEZ

Profesional Universitario Grado 01 Contraloría General de Caldas info@contraloriageneraldecaldas.gov.co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0077384 del 17/05/2022

Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. Conductas sancionables. - Culpa grave y dolo.

Respetada señora Gloria Esperanza, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia el cual procede a responder a 1 , continuación:

1. Antecedentes La peticionaria pregunta lo siguiente: "De manera atenta, solicitamos su apoyo para dirimir la aplicación y el alcance del Art. 81 literal o) del Decreto 403 de 2020, el cual determina que: <<ARTÍCULO 81. De las conductas sancionables. Serán sancionables las siguientes conductas: (. . .) o) El no fenecimiento de las cuentas concepto calificación favorable en los

o o procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos, bajo el entendido que se trate de un mismo representante legal que haya actuado con dolo o culpa grave.>> Ello en razón a que, en el trámite cotidiano de las auditorias, se han generado 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". ------------- --------------------------------------------------------------------------------------------------- Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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• ,•,::,.;e 2 múltiples variantes interpretativas en virtud a que el auditor en rol esencial, no califica conductas ni delimita responsabilidad. Así las cosas, solicitamos su apoyo para dimitir la manera correcta en la cual se debe aplicar el literal o) en la parte que hace referencia a la actuación con dolo o culpa grave, máxime cuando se evidencia que el sujeto de control fiscal en el trámite de la vigencia auditada ha emprendido acciones continuas de mejora en sus procesos, aunque no haya sido suficiente para fenecer la cuenta.

En síntesis, se encuentran cumplidos los criterios exigidos por el literal citado, exceptuando la calificación de la conducta.

1. ¿el dolo o la culpa grave, debe ser probada o debatida solo en el proceso administrativo sancionatorio o debe ser evidenciada desde el proceso auditor? 2) ¿en el caso en particular, procede el traslado para apertura proceso administrativo sancionatorio pese a no tener cumplida la responsabilidad por parte del auditor ya que su rol se b impide?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el 2 carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generat'3 así como las , formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la

vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solicíten"7 . 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000 , esta calidad 8 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante Conceptos tales como el 222 de 2017 y el 023 de 2021, los cuales

podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: Corresponden a las preguntas planteadas por la peticionaria y que se responden a continuación. 4.1. El proceso auditor De conformidad con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto Ley 403 de 2020, las Contralorías Territoriales tienen a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la administración.

El control fiscal de competencia de los entes de control fiscal territorial es posterior y selectivo a diferencia del de la Contraloría General de la República, ya que esta, también tiene competencia para ejercer el control fiscal concomitante y preventivo. El ejercicio del control fiscal posterior y selectivo está reglamentado para las Contralorías Territoriales en la Guía de Auditoría Territorial en el marco de las Normas Internacionales de Auditoría ISSAI versión 2.1., la cual fue elaborada con el objetivo de definir el marco regulatorio de las auditorías: 1) Financiera y de Gestión; 2) de Desempeño y 3) de Cumplimiento, en las entidades del orden territorial. 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las de¡pendencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas

materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,/fi{;;:.

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4 Su contenido está enmarcado en la Constitución Política de Colombia y sujeto a las normas vigentes para la vigilancia y el control fiscal y las relacionadas con la Auditoría para Entidades Fiscalizadoras Superiores y las Normas ISSAI. Determina la citada Guía que como Control Posterior debe entenderse la fiscalización de los procesos, transacciones, actuaciones y todo tipo de actos, hechos y operaciones administrativos realizados por los sujetos de control, y de los resultados obtenidos en su desarrollo. Así mismo, el control Selectivo corresponde a la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo, en el desarrollo del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficacia, la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales, así como los demás principios definidos en el artículo 3º del Decreto Ley 403 del 16 de marzo de 20209 . Indica también que el ámbito de control de las Contralorías Territoriales está orientado a evaluar la gestión fiscal de los entes, asuntos y temas objeto de control fiscal, a

través del cumplimiento de las disposiciones normativas, de los instrumentos de planeación y de operación de todo nivel del que hacen parte, los cuales tienen asociados recursos públicos con la capacidad de crear, regular y producir bienes y/o servicios en cumplimiento de los fines del Estado10 . Como se anotó, para el ejercicio de control fiscal que le corresponde a las Contralorías Territoriales, y en el marco de adaptación de las Normas ISSAI, serán aplicables las modalidades de auditoría Financiera y de Gestión; de Desempeño y de Cumplimiento, en cuyo proceso auditor se realiza un examen independiente, objetivo y confiable de la evaluación de los principios de la gestión fiscal. Es importante destacar, para efectos del presente caso, la Auditoría Financiera y de Gestión, teniendo en cuenta que es en esta modalidad de auditoria en la que se emite el fenecimiento o el concepto sobre el informe. En igual sentido, señala el numeral 1.2.3.1. de la GAT que este tipo de auditoría permite determinar si los estados financieros y el presupuesto reflejan razonablemente los resultados. También, si el presupuesto cumple con los principios establecidos y sirve como instrumento de planeación y de gestión y si la gestión fiscal fue realizada de forma económica, eficiente y eficaz. Así mismo, permite comprobar que en su elaboración y en las transacciones y operaciones que los originaron, fueron observadas a cabalidad las normas pertinentes. Adicionalmente, el fenecimiento de la cuenta podrá ser emitido no solo como resultado de una Auditoría Financiera y de Gestión, sino también a través de un procedimiento

especial en aquellos casos en que la estructura organizacional y los recursos • Guía de Auditoría Territorial en el marco de las Normas Internacionales de Auditoría ISSAI (versión 2.1. 10 Guía de Auditoría Territorial en el marco de las Normas Internacionales de Auditoría ISSAI (versión 2. Numeral 1.1.4 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , ifi:!

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\f;Íl.'fiq,,,f ?(; 5 disponibles de la Contraloría Territorial respectiva, no permitan auditar la totalidad de sujetos que rinden cuenta 11. 4.2. El fenecimiento de la cuenta y el informe sobre la gestión El artículo 119 de la Constitución Política, determina que "la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración", norma aplicable a las Contralorías Territoriales. En este marco, el fenecimiento debe contemplar estos dos elementos. El Acto Legislativo 04 de 2019, introdujo dos aspectos relevantes para el control fiscal: El fenecimiento de la cuenta para aquellos sujetos de control a los que aplica esta figura, y agregó el concepto respecto de los procedimientos correspondientes a los sujetos a los que no les aplica dicha figura. Es así como, en términos de la regulación actual, se tiene fenecimiento de la cuenta y concepto sobre el informe rendido. Además, dicho resultado puede tener alcance sancionatorio.

Así, el literal o) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020, incluye el no fenecimiento y el concepto desfavorable por dos periodos consecutivos como conductas sancionables. Para fenecer o no la cuenta por parte de las contralorías territoriales debe adelantarse un proceso auditor de conformidad con lo dispuesto en la Auditoría Financiera y de Gestión - AF., u otro proceso determinado por el ente de control fiscal territorial. La evaluación de resultados es el elemento principal del fenecimiento de la cuenta y del concepto sobre la gestión porque se relaciona con el cumplimiento del objetivo misional del sujeto de control, lo cual implica métodos, definiciones, criterios, parámetros y regulación. Esta evaluación es la que permite al ente de control fiscal determinar el grado de cumplimiento del objeto social de los sujetos de control, se fundamenta en los productos generados y su capacidad para convertirlos en bienes y servicios prestados a su población. Si bien el ente de control fiscal utiliza información financiera para determinar indicadores, el núcleo de su análisis son los bienes y servicios y los insumos utilizados. Determina la GAT los requisitos que se deben tener en cuenta para emitir el concepto sobre la gestión. En tal sentido, señala: "2.4.1.3 Concepto sobre la gestión de inversión y del gasto. Para emitir concepto sobre la gestión de inversión y del gasto, se debe considerar por parte del auditor si los proyectos y contratos en general examinados cumplen con los fines esenciales del estado y los principios de la gestión fiscal, dicho concepto debe estar sustentado en los resultados obtenidos en la fase de ejecución en la evaluación de los elementos

considerados en el análisis de los siguientes aspectos: 11 Ver Anexo 11-AF Instructivo revisión de cuenta e informes. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 ► Inversión, operación y funcionamiento ► Gestión contractual ► Recepción de bienes y servicios Dependiendo de los resultados obtenidos, se concluye que la gestión de los recursos fue eficiente, con deficiencias o ineficiente". (Resaltado fuera de texto). De igual manera señala el análisis que debe realizarse a la información presupuesta! cuando indica: "2.4.1.2. Opinión presupuesta!. Esta opinión contemplará el resultado de la evaluación de la planeación y programación, presupuesta!, la oportunidad en la ejecución del presupuesto, así como el ingreso, la gestión de la inversión, operación, funcionamiento, deuda y servicio de la deuda, de conformidad con las normas presupuestales aplicables. Los tipos de opinión sobre la ejecución presupuesta!, serán: ► Sin salvedades. Cuando se concluya que el presupuesto fue preparado y ejecutado en todos los aspectos materiales de conformidad con la normatividad presupuesta! aplicable. ► Con salvedades. Las incorrecciones evidenciadas, individualmente o de forma agregada, son materiales, pero no generalizadas. ► Negativa: Las incorrecciones evidenciadas, individualmente o de forma agregada, son materiales y generalizadas. ► Abstención. Cuando las limitaciones al trabajo del auditor son materiales y generalizadas.(. .. )". En la Guía de Auditoría Territorial se define el fenecimiento de la cuenta en los

siguientes términos: "1.3.2.7 Fenecimiento de la cuenta Es el pronunciamiento expreso, mediante el cual la Contraloría Territorial declara la conformidad o no de las operaciones, en cuanto al manejo legal, financiero, contable y técnico, los cuales determinan el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal en un período determinado, producto de la evaluación de la gestión y resultados. Este acto, será expedido por escrito, con fundamento en la decisión previa contenida en el informe de auditoría. Pueden presentarse los siguientes tipos de fenecimiento a saber: ► Fenecimiento. Si como resultado de la aplicación de la metodología para la evaluación de la gestión fiscal se declara la conformidad de las operaciones y el cumplimiento de los principios de la gestión fiscal en un período determinado. ► No fenecimiento. Si como producto de la revisión de la cuenta rendida por un sujeto de control, el concepto de la gestión fiscal integral es desfavorable, por la materialidad en los hallazgos con alcance fiscal, no se fenecerá la cuenta. ► Fenecimiento presunto (Ficto). Procede si al cabo del término establecido por cada contraloría mediante acto administrativo contado desde el momento de la Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 rendición de la cuenta, la Contraloría territorial no emite ningún pronunciamiento sobre la misma, se entiende como fenecida. La Contraloría Territorial abordara la revisión de la cuenta, teniendo presente criterios

de complejidad o de riesgo fiscal de los sujetos de control. El fenecimiento de la cuenta podrá emitirse a través de un procedimiento especial, en aquellos casos en que los recursos disponibles, no permitan auditar la totalidad de la cuenta rendida. Anexo 11-AF Instructivo revisión de cuenta e informes". Nótese que no se fenece la cuenta rendida por un sujeto de control cuando una vez revisada, el concepto de la gestión fiscal integral es desfavorable por la materialidad en los hallazgos con alcance fiscal. Dicho en otras palabras, si como parte del control fiscal ejercido a través de un proceso de auditoría AF se determina la existencia de hechos o situaciones irregulares que impactan significativamente el desempeño de la organización, se está en presencia de hallazgos, los cuales pueden ser fiscales, disciplinarios o penales, debiendo trasladarse cada uno de ellos a la autoridad compfitente para adelantar la correspondiente investigación. En consecuencia, si la administración, manejo y rendimiento de los fondos, bienes y recursos públicos asignados y el cumplimiento de metas e impactos de sus resultados, no son satisfactorios, no es procedente el fenecimiento de la cuenta. El fenecimiento implica entonces, la finalización de la revisión de la cuenta, por consiguiente, es el acto a través del cual la Contraloría aprueba la gestión fiscal de la administración adelantada en un período de tiempo determinado y presentada por el responsable de rendirla. La finalización de esa actuación a través del acto de fenecimiento contiene la decisión de aprobar la cuenta rendida. Cabe precisar que la gestión fiscal se encuentra definida como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos

y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,. planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales 12. En consecuencia, es un deber de quien administra los bienes públicos manejarlos con la debida pulcritud y así cumplir con los fines para los cuales fueron girados y en caso de presentarse irregularidades que arrojaron como consecuencia el dictamen de no fenecimiento de la cuenta, es obligación de los servidores públicos y particulares 12 Ley 61 o de 2000, artículo 3. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia fi ... i·· ,

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"<,:. 00 GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 competentes adoptar las medidas que conlleven a subsanarlas. Como se anotó, el no fenecimiento de la cuenta está precedido de no conformidades validadas dentro del ejercicio auditor, que devienen de conductas reprochables en materia disciplinaria, penal o fiscal. Por consiguiente, podría pensarse que, si por segunda ocasión consecutiva la Contraloría como resultado de la revisión de la cuenta decide no fenecer la misma,

eventualmente se estaría frente a la existencia de conductas irregulares reiterativas que harían más gravosa la situación personal del responsable, por tanto, las mismas se reflejarían en hallazgos, cuya denominación o clase, estará supeditada a la irregularidad detectada y deben ser trasladados a las autoridades competentes. Ahora bien, si en vigencias anteriores no se ha fenecido la cuenta por irregularidades que pasan de un período a otro, es decir se han venido arrastrando, debe determinarse en el proceso auditor de la cuenta las razones por las cuales las mismas NO fueron subsanadas. En consecuencia, se debe efectuar el análisis necesario para establecer las razones del no fenecimiento, y revisar si las inconsistencias no han sido corregidas por la entidad fiscalizada, es decir, si existen cuentas sin fenecer, deben determinarse las razones por las cuales no se han implementado los correctivos para subsanar las observaciones de informes anteriores y en ese orden, si la gestión ha sido irregular y se presentan los requisitos para no emitir el fenecimiento, así debe registrarse en el informe de auditoría. En consecuencia, procede el traslado para abrir el proceso administrativo sancionatorio fiscal si se presentan los requisitos del literal o) del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020. Cabe precisar que de conformidad con la Guía de Auditoría Territorial - GAT, en el marco de las Normas Internacionales ISSAI, la auditoría y las demás actuaciones de fiscalización que adelantan las contralorías territoriales, se describen como un proceso sistemático en el que, de manera objetiva, se obtiene y se evalúa la evidencia para determinar si la información o las condiciones reales están de

acuerdo con los criterios establecidos. En este orden, el auditor es un funcionario del organismo de control encargado de practicar los sistemas de control bien sea en forma individual o combinada, de acuerdo a los principios determinados en norma expresa, que para el caso es el Decreto Ley 403 de 2020 y las normas de auditoría. Finalizado el proceso auditor, el ente de control fiscal debe pronunciarse a través de un informe e indicar al sujeto auditado el estado de la administración. El informe final de auditoría está compuesto por una serie de elementos que el profesional auditor debe cumplir. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4fitf) ª)',;;- ,

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·fi:<t:,,y 9 Así mismo, contrario a lo que pueda pensarse, el auditor cuando emite su dictamen no prejuzga, es decir, no toma una decisión anticipada y no autorizada sobre el asunto de un ulterior proceso puesto que su decisión se refiere únicamente a los hechos respectivos y no a la prosperidad o no de la situación propia de otro proceso, razón por la cual, el profesional auditor realiza las diligencias y las pruebas de auditoría, las cuales plasma en papeles de trabajo. La actuación del auditor se ve sometida a discusiones y análisis por parte de todo el equipo auditor, en consecuencia, lo consignado en el informe final no es el resultado del trabajo de un solo funcionario, sino de todo un grupo que en forma coordinada y armónica ha evaluado la gestión de una entidad sujeta a su control, lo cual se ha

realizado de acuerdo con las normas prestablecidas para tal fin. 4.3. El dolo y la culpa grave El artículo 63 del Código Civil, señala que hay tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. De acuerdo con la doctrina de los hermanos Mazeaud, la culpa grave no es intencional, pero es particularmente grosera. "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha " ...o brado

con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves ... " y agregan que " ...r eside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente. .. "13 . 13 Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo 1, Volumen 11, pág. 384 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contfialoria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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·fi:;._;e_, 10 Sobre la aplicación de estos conceptos propios del Derecho Privado, el Consejo de Estado, puntualizó que "las nociones de culpa grave o dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6) como la de 1886 (art.20)14 . Luego, para efectos de responder la consulta, en el evento de presentarse la causal contemplada en el literal o) del artículo 81 del Decreto 403 de 2020, que consiste en el no fenecimiento de las cuentas o concepto o calificación favorable en los

procedimientos equivalentes para aquellas entidades no obligadas a rendir cuenta, durante dos (2) períodos fiscales consecutivos, bajo el entendido que se trate de un mismo representante legal que haya actuado con dolo o culpa grave, el auditor debe verificar que exista el no fenecimiento de las cuentas o la existencia de concepto o calificación desfavorable, según sea el caso, en tal virtud, deberá remitirse junto con los informes de auditoria respectivos a la autoridad que debe adelantar el respectivo proceso administrativo sancionatorio fiscal y es esta última, a quien corresponde el análisis del elemento subjetivo de la culpabilidad determinante al momento de graduar y aplicar la sanción del caso. De acuerdo con el Consejo de Estado15 , a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas. Esto guarda consonancia con la regulación del derecho fundamental al debido proceso, el cual, según el artículo 29 de la Constitución Política, contiene una serie de principios y garantías que en un momento fueron propios del derecho penal, pero posteriormente se extendieron al derecho punitivo del Estado16 . Dentro de tales principios figura la presunción de inocencia incorporado al derecho administrativo sancionador por el numeral 1 º del artículo 30 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, en materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones: de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in ídem. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 30113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 2159, Concepto del 30 de octubre de 2015. 16 En el desarrollo jurisprudencia! 'que se le ha dado al debido proceso en materia administrativa sancionatoria, la Corte Constitucional ha señalado que el ius punendi del Estado es un género que cubre tanto el derecho penal, como el administrativo sancionador y que los principios del derecho penal si bien no se deben aplicar en forma automática al derecho administrativo sancionatorio, se trasladan al mismo con ciertos matices inherentes a la naturaleza y protección del Estado en materia administrativa. Ver al respecto sentencias de la Corte Constitucional Nos. T-011 de 1992, C-214 de 1994, C-616 de 2002. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia

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11 De acuerdo con esto, al funcionario de con