CGR - Concepto 0132 de 2022

Contraloña General de la Republica :: SGD 12-07-202211:54

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0118569 Fol :4 Anex:0 FA :0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO ULIA CAROLINA PINZON PENAGOS

ASUNTO CONCEPTO

OBS 801122022EE0118569 lll lllllllllllll 111111111111111111111111111111 132

CGR - OJ - --------de 2022

Bogotá D.G., Señora

LILIA CAROLINA PINZÓN PENAGOS

carolina.pinzon@hotmail.com Referencia: Respuesta a su petición radicada con SIGEDOC

2022ER0084217 y SIPAR 2022-240638-82111-CO

Tema: PROYECTOS PRODUCTIVOS - AUXILIO, SUBSIDIO O

SUBVENCIÓN - CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL Respetada Señora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CG Rrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente.

Mediante su oficio formula la siguiente consulta: "·-· me permito invocar el artículo 23 de la constitución política, para saber si los recursos públicos cambian de naturaleza cuando se entregan como beneficio económico para que un particular pueda acceder a un proyecto productivo? y si cambia de naturaleza ¿Cuál es la obligación de seguimiento de la entidad pública sobre lo desembolsado? ¿Qué pasa si el proyecto productivo se tiene que cerrar? ¿Se debe regresar el dinero por parte del particular a la entidad pública que se lo

entrego?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 1 Art. 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 8 Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las 2 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf' , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría 3 Generaf' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden 4 jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República" . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la

Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen 5 para la vigilancia de la gestión fiscaf' y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando 6 éstos lo so/iciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisada la base de datos Normatividad y Relatoría se encuentra que en el concepto CGR-OJ-255 de 2017, bajo radicado SIGEDOC 2017IE0104118 de fecha 20 de diciembre de 2017, esta Oficina se refirió a la naturaleza jurídica de los subsidios administrados por el extinto INCODER y su control fiscal. Así mismo, en el concepto 80112-IE627 del 13 de enero de 2009, se revaluó la posición jurídica de esta Oficina en cuanto a la procedencia de la vigilancia y control fiscal de los subsidios de vivienda, toda vez que su naturaleza es pública y destinada al cumplimiento de un fin estatal; coligiendo que: "(. .. ) relacionado con la procedencia de control fiscal sobre los rlicursos otorgados para subsidios de vivienda de interés social se puede concluir, sin perjuicio de la autonomía del funcionario competente en el estudio del caso

particular, que en principio procedería el control fiscal sobre estos recursos, toda vez que su naturaleza es pública y destinada al cumplimiento de un fin estatal; por Jo tanto, no es viable sostener que cuando dichos recursos son entregados al contratista ejecutor de proyecto de o vivienda de interés social pierden su naturaleza de recursos públicos, debido que es en ese a momento en el cual se empieza a materializar el objetivo para el cual se han destinado estos dineros; es pertinente indicar que el estudio del caso particular corresponde al respectivo 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página2 de 8 funcionario quien debe realizar el estudio necesario para determinar si procede o no la acción de responsabilidad fiscal en el caso concreto", lo cual, se reiteró en concepto

CGR-OJ-141-2021 radicado SIGEDOC 2021 IE0075382 de septiembre 1 O de 2021. En concepto CGR-OJ-068-2019 bajo radicado SIGEDOC 2019EE0062541 del 27 de mayo de 2019 está Oficina realizó análisis del control fiscal a aportes y participaciones del Estado. Conceptos cuyos fundamentos se retomarán lo pertinente.

4. Consideraciones jurídicas.

En primer lugar, es de resaltar que a nivel nacional existen diversas regulaciones de proyectos productivos, orientados a diferentes sectores poblacionales, así por ejemplo, en el marco del Decreto Ley 2364 de 2015 la Agencia de Desarrollo Rural (ADR) expidió el reglamento para proyectos integrales de desarrollo agropecuario y rural con enfoque territorial -PIDAR-8 , el cual establece como potenciales beneficiarios de la cofinanciación de los proyectos integrales de desarrollo agropecuario rural con enfoque territorial a: los pequeños, medianos y grandes· productores, que realicen actividades de producción actividades agrícolas, pecuarias, acuícolas y/o pesqueras, u otra actividad productiva o comercial relacionada con el sector rural y que cumplan con los requisitos establecidos en el mencionado Reglamento, disponiendo como sujetos de focalización y atención diferencial en los PIDAR las personas que pertenecen a alguno de los siguientes grupos poblacionales: a) grupos étnicos, b) mujeres rurales, c) jóvenes rurales, e) víctimas del conflicto armado interno, en el marco de la Ley 1448 de 2011, f) personas desmovilizadas de grupos armados al margen de la ley.

En el contexto del marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en adelante el Acuerdo Final de Paz) suscrito entre el Gobierno nacional con el grupo armado FARC-EP, también se encuentran diversas regulaciones de proyectos productivos, orientados a diferentes sectores poblacionales, como son entre otros: las persona las víctimas del conflicto armado (Ley 1448 de 2011, Decreto 4800 de 2011, Acuerdo Final de Paz), los exintegrantes de las FARC-EP reincorporados a la vida civil (Acuerdo Final de Paz, CONPES 3931 en el 2018), las familias campesinas en situación de pobreza que voluntariamente se comprometan a las sustituciones de los cultivos de uso ilícito (Acuerdo Final de Paz, Decreto Ley 896 de 2017). De otra parte, se resalta que algunos proyectos son financiados con recursos de la comunidad internacional, los cuales en lo relativo a su manejo y control están sujetos a la voluntad y estipulación de condiciones soberanas fijadas por los Estados Donantes. 8 Bogotá, julio de 2019. Publicado en: . https://www.minagricultura.gov.co/Paginas/ManualOperativoADR.aspx Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 8 Conforme lo anterior, existe una gran variedad de proyectos productivos sujetos a diferentes tipos de regulaciones legales y reglamentarias, por lo cual se hace salvedad que a partir del mecanismo de la consulta resulta imposible dar respuesta concreta a

sus preguntas de: "... si los recursos públicos cambian de naturaleza cuando se entregan como beneficio económico para que un parlicular pueda acceder a un proyecto productivo? y si cambia de naturaleza ¿Cuál es la obligación de seguimiento de la entidad pública sobre lo desembolsado? ¿ Qué pasa si el proyecto productivo se tiene que cerrar? ¿ Se debe regresar el dinero por parle del parlicular a la entidad pública que se lo entrego?", pues de un lado, dada la multiplicidad de proyectos productivos financiados con recursos públicos, las preguntas formuladas tendrán que analizarse en el ámbito normativo de cada uno de los diferentes tipos de proyectos productivos, partiendo de la Constitución y la Ley, hasta descender a los actos reglamentarios y contratos que establezcan las condiciones particulares de cada proyecto. Lo cual es una labor propia de las diferentes entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, territorial o descentralizadas que sean responsables o competentes para adelantar alguna clase de proyectos productivos dentro de la diversidad de tipologías existentes. Y de otro lado, en virtud de la autonomía administrativa y territorial9 , la CG R no participa en los procesos internos de la Administración pública estando vedadas actuaciones que comporten coadm in istraci ón1 0. Así, respecto de los recursos públicos que puedan ser objeto de control fiscal conforme a los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, corresponde a la contraloría que sea competente ejercer la vigilancia y el control fiscal sin ser asesora de las entidades sujeto de vigilancia, por lo que cualquier pronunciamiento sobre casos particulares tendrá que realizarse por el respectivo órgano de control fiscal dentro de alguna de las actuaciones de vigilancia y control fiscal legalmente

establecidas y en observancia del debido proceso. Con todo se presenta un análisis general y abstracto del tema objeto de consulta: 4.1. Problema Jurídico. De la consulta formulada se encuentra que el problema jurídico a analizar es: ¿los recursos públicos que financian proyectos productivos a favor de personas naturales cambian de naturaleza cuando son entregados al respectivo beneficiario? 4.2. Auxilio o donación y subsidio o subvención -Conceptos. En sentencia C-324 de 200911 la Corte Constitucional anotó que resultaba conveniente señalar qué se entiende por subsidio, auxilio o subvención, así como sistematizar los requisitos señalados por la jurisprudencia para entender cuándo 9 Artículo 1º de la Constitución Política. 1° Corte Constitucional, sentencias C-140 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y C-113 de 1999, M.P. José Gregario Hernández Galindo. 11 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página4 de8 estos instrumentos se encuentran autorizados por la Constitución, así como en qué casos se está frente a la prohibición contemplada por el artículo 355 constitucional. En aquella sentencia previo a analizar en mayor profundidad cada concepto, la Corte Constitucional realizó una introducción general que esboza el asunto, la cual se transcribe dada su pertinencia para el presente concepto: "2.4 Subvenciones como instrumentos autorizados en general por la Constitución Política en su artículo 334 o de manera directa por otros artículos

de la Carta Política frente a la prohibición de donaciones y auxilios de que trata el artículo 355 constitucional. Los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención, encuentran desde el punto de vista semántico, idéntico significado, así: subvenir significa venir en auxilio; subsidio, ayuda o auxilio extraordinario de carácter económico; auxilio, ayuda o amparo; y donación, acto de liberalidad de una persona que transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra. Desde esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones -subsidios y aportescomparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y, que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico se advierten particularidades en relación con estos conceptos, a partir de los cuales es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican bien en el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los auxilios que otorga el Estado pueden: (i) Albergar una finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando este tipo de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará con que está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe asumirse que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse el gasto social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior, según el cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación.

Al respecto, se pronunció esta Corte recientemente en la sentencia C-290 de 2009, en la cual se analizó la constitucionalidad de establecer un subsidio de carácter permanente destinado a los veteranos de las guerras de Corea y del Perú que devenguen pensiones de jubilación inferiores a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, frente al cual se concluyó que esta clase de subsidios resultaban contrarios a la Constitución, pues tal prestación sería posible, siempre y cuando, respondiese a consideraciones distintas a la mera liberalidad, por ejemplo, al que los veteranos de guerra se encontraran en una situación de extrema pobreza. De esta forma, la finalidad altruista del auxilio se encuentra autorizada únicamente cuando se dirige a alentar actividades o programas de interés público acordes con el plan de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, a través de entidades sin ánimo de lucro, con las cuales deberá suscribirse, previamente, un contrato. De esta manera se asegura una cierta reciprocidad a favor del Estado. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 8 (ii) Derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y, en consecuencia, orientarse al estímulo de una determinada actividad económica; asignación que por mandato expreso del artículo 334 superior debe comportar una contraprestación, es decir, debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de equidad y de toda justificación. (iii) Derivarse de un precepto constitucional que lo autorice expresamente, en

orden a garantizar los derechos fundamentales vía acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, con lo cual se garantiza una contraprestación o beneficio social. Las consideraciones precedentes permiten anticipar que las situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido como "excepciones" a la prohibición contenida ° en el inciso 1 del artículo 355 constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues se trata de figuras constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone un retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la Carta Política y que se concreta en mejorar la calidad de vida de los habitantes, en especial de los de menores ingresos, al punto que de estar desprovista la subvención de tal característica, se estaría incurso de manera automática en la prohibición de que trata el artículo 355 de la Constitución Política, pues no se estaría afectando el presupuesto para atender los fines sociales del Estado. Conviene entonces revisar cada una de las modalidades expuestas: ( ... )" En ese mismo contexto, para la protección de los recursos públicos que pueden adoptar la forma subvención, ayuda o subsidio, el artículo 403 A de la Ley 599 de 200012 establece: , "ARTÍCULO 403-A. FRAUDE DE SUBVENCIONES. El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a mil

(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años. Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados." (Negrillas y subrayas fuera de texto) Respecto de los recursos públicos y su adecuado manejo, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-127 de 200313 estableciendo que: "Tratándose de recursos públicos manejados por los servidores públicos, nuestro ordenamiento dispone una serie de procedimientos de planeación, contratación y ejecución, pues el manejo de estos recursos involucra el interés general, por cuanto, además de ser un aporte de todos los contribuyentes, su destinación implica el cumplimiento de los fines del Estado. 12 Adicionado por el artículo 26 de la Ley 147 4 de 2011 . 13 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página6 de 8 En el evento en que esos recursos sean administrados por particulares, estos se encuentran sometidos a la Constitución y a la Ley. Respecto de ellos las funciones de vigilancia y control asignadas por el ordenamiento jurídico a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación deben ser ejercidas por ellas, para asegurar la pulcritud en el manejo de dineros del erario público." (Negrillas fuera de texto)

De las disposiciones y sentencias de constitucionalidad antes referidas se colige que los recursos públicos conservan su naturaleza hasta el cumplimiento de su finalidad y en lo que respecta a las Contralorías estas deben vigilar dicho cumplimiento, como parte del sistema de control de gestión y resultados. En otras palabras, la ayuda, auxilio, subsidio o subvención financiados con recursos públicos deben cumplir con el fin social para el cual ha sido dispuesto y por egla general solamente hasta que dicha condición se cumpla dejarán de ser de naturaleza pública. Es por ello que, sobre estos recursos suele fijarse condición resolutoria, tal como ocurre en el caso de los subsidios de vivienda, que en caso de su acaecimiento, -da lugar a exigir la restitución del recurso entregado. Para el ejemplo del subsidio de vivienda, la condición resolutoria, se trata de una sanción que obedece al no cumplimiento de la finalidad del subsidio por parte del beneficiario, lo que habilita al Estado para solicitar su restitución; situación que permite afirmar que a pesar que los dineros han sido entregados al beneficiario, deben cumplir su objetivo. La Corte Constitucional en sentencia T-1318 de 200514, ha expuesto que "Desde el punto de vista doctrinal el subsidio de vivienda es una subvención con unas características no está dirigido al desarrollo de una actividad económica determinada especiales, pues sino directamente a facilitar la satisfacción de una necesidad básica, y de esta manera a (Negrilla fuera de garantizar un derecho constitucional: el derecho la vivienda digna". texto). Bajo el contexto general, la entrega de recursos públicos en la forma de ayuda, auxilio,

subsidio o subvención, no se hace a título gratuito, sino que, a cambio de los mismos el Estado colombiano exige el cumplimiento de una finalidad o contraprestación, que justifique este desembolso de dinero a favor de los beneficiarios. Suponer lo contrario, valga decir, que el Estado entrega recursos públicos a particulares, sin esperar el cumplimiento de los fines de Estado o contraprestación alguna, sería incurrir en la prohibición establecida en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia. La contraprestación que persigue el Estado colombiano, a cambio de la entrega de estos recursos públicos como ayuda, auxilio, subsidio o subvención, no es otro que el de poder dar cumplimiento a los fines y obligaciones impuestos por parte de la Constitución Política y la ley. 14 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 8

5. Conclusiones. 5.1. Un aporte estatal de ayuda, auxilio, subsidio o subvención, consistente en recursos públicos en dinero o en especie, que se otorgan al beneficiario con el objeto de cumplir los fines y obligaciones impuestos al Estado por parte de la Constitución Política y la ley, puede estar exento del cargo de restitución en los casos previstos por la Constitución y por la Ley, requiriéndose entonces que se trate de una excepción15 frente a la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución Política y que el beneficiario cumpla con los requisitos y/o condiciones que los regulan.

Así, por regla general la regulación de proyectos productivos exige dar cumplimiento al objetivo del recurso por parte del beneficiario, aun después de que el respectivo proyecto ha sido ejecutado, sin desconocer que pueden existir eventos de fuerza mayor o caso fortuito que modifiquen las condiciones para el cumplimiento de los proyectos. Requiriéndose un análisis de cada caso particular y concreto para determinar si el recurso es susceptible de ingresar al patrimonio privado del beneficiario sin cargo de restitución al Estado y si es susceptible de condición resolutoria o no. 5.2. De otra parte, el adecuado manejo de dichos recursos públicos por parte de funcionarios públicos y particulares es materia de control estatal, en tal sentido el primer control es el control interno, es decir el propio de cada entidad responsable del desarrollo de los proyectos productivos financiados con recursos públicos. Luego existen otros esquemas de control externo, como el que ejercen los órganos de control que integran el Ministerio Público y los órganos de control fiscal, con competencia para establecer posibles responsabilidades disciplinarias y/o fiscales respectivamente así ,. como también puede conocer la Fiscalía General de la Nación para realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito y para adelantar el ejercicio de la acción penal. Cordialmente,

IO SICARD

Proyectó: Andrés Rolando Ra

Revisó: N.R. y SIPAR 2022-240638-82111-CO DR 80112-033 Conceptos Jurí cos 15 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2009: ". .. /as situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido como "excepciones" a la prohibición contenida en el inciso 1° del artículo 355 constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues

se trata de figuras constitucionales autónomas, cuyo desarrollo per se impone un retorno para la sociedad en su conjunto o un beneficio social, es decir, una contraprestación que es expresa o tácitamente exigida por la Carta Polftica ... " Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 8