CGR - Concepto 0133 de 2021

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

133

CGR-OJ-______ - 2021 80112 o.e.,

Bogotá Doctor

GABRIEL ADOLFO JURADO PARRA

Contralor Delegado Contraloría Delegada para el Medio Ambiente Contraloría General de la República qabriel.jurado@contraloria.gov. ca

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0058808

Tema: HALLAZGOS ADMINISTRATIVOS CON INCIDENCIA PENAL. - Estructuración. - Denunciante calificado.

Respetado doctor Jurado, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual se procede a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "En virtud del Plan de Vigilancia y Control Fiscal (PVCF) de la vigencia 2021 la Contraloría General de la República adelantó la Auditoría de Cumplimiento a las Inversiones realizadas para el Mantenimiento y Sostenibilidad Ambiental de la Ciénaga Grande de Santa Marta - CGSM Vigencias 2016-2019 - Entidad

CORPAMAG.

Durante la fase de ejecución de dicha auditoría, el equipo auditor comunicó y validó hallazgos con presunta incidencia penal relacionados con la planeación y ejecución de obras civiles (Intervenciones Hidráulicas a la CGSM), los cuales fueron presentados en el Comité de Evaluación Sectorial, generándose un sano debate sobre los elementos constitutivos de los mismos. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1 de

la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". ------------------------------------------ ------------------------------------------------------ Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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2 Puntualmente la discusión se dio, entre otros aspectos, con relación a los elementos normativos del tipo penal, relacionados con el hecho punible previsto en el artículo 41 O del Código Penal, específicamente en lo relacionado con los requisitos exigidos en la fase precontractual referente a los estudios previos, y la posible enmarcación de la conducta, en ese hecho punible. Para el equipo auditor, el hecho de que los estudios previos, hayan sido deficientes y carezcan de robustez técnica, constituyen una falencia al cumplimiento de los requisitos esenciales de los contratos, y en ese sentido, se estaría frente a la conducta penal en comento, en tanto que, para este Despacho, el artículo 41 O del Código Penal, se refiere a la inobservancia de los requisitos legales, no a su falencia o falta de robustez técnica, que valga decir, podrían constituir una inobservancia al principio de planeación previsto en la Ley 80 de 1993 sancionable desde lo disciplinario. Se debe manifestar que las posibles conductas punibles discutidas, se enmarcan en el capítulo de los delitos contra la administración pública y que esta clase de tipos penales se encuadran dentro de los que se conocen como tipo penales en blanco.

Surge dentro del proceso auditor el interrogante si la falencia o ausencia de elementos técnicos dentro del proceso contractual conlleva a que se puedan configurar este tipo delito, ya que dentro de los hallazgos comunicados se determinó desde el punto de vista técnico un incumplimiento frente a los requisitos esenciales que se deben establecer durante un proceso contractual, evidenciándose en ellos las siguientes situaciones: A pesar de existir un documento denominado "Estudios Previos" en cada uno de los procesos contractuales, estos no cuentan con la robustez técnica requerida para este tipo de obras hidráulicas, es decir que no cumplen requisitos técnicos, como modelos hidráulicos integrales y articulados con el resto del hidrosistema, lo que se traduce en un impacto en la dinámica de este ecosistema hídrico, tanto aguas arriba y aguas abajo del lugar de la implementación de las obras, ocasionando que durante la etapa precontractual no se conozca a priori el impacto que estas obras tienen en el hidrosistema y en el mejoramiento del estado ecológico del Sistema Delta Estuarino CGSM, como objetivo final de las intervenciones contratadas. Además, la falta de robustez de los estudios previos genera incertidumbre en la efectividad, economía y valoración de costos ambientales de las inversiones orientadas a la protección, manejo y sostenibilidad ambiental de la Ciénaga Grande de Santa Marta generando que hoy no se pueda garantizar un mejoramiento de las condiciones ambientales de la Ciénaga y de las condiciones de vida de los pobladores que viven en este ecosistema. No obstante lo anterior, para el Despacho, a pesar de las falencias técnicas de los

estudios previos, no se está ante la inobservancia de un requisito esencial a los que se refiere el artículo 41 O del Código Penal, sino frente a una posible falta de planeación, que en consideración de este Despacho, se constituye claramente en una falencia al deber de planeación, reprochable desde lo disciplinario, y no desde lo punitivo. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3 De otra parte, se dio la discusión acerca de si la CGR, como denunciante calificado, esta en la obligación o no, de hacer una descripción de la conducta punible, para orientar al operador jurídico externo, en este caso la Fiscalía General de la Nación, en cuanto al posible hecho punible denunciado, sin perjuicio de la facultad legal que le asiste a la Fiscalía, de hacer la adecuación del tipo penal, dentro de las etapas de ese proceso. Como antecedente importante, vale la pena mencionar que mediante concepto CGR­ OJ-037 de 2019 emitido por la Oficina Jurídica, pagina 12, numeral 5 conclusiones, en el cual se indicó que ". ...L a razón de ser del traslado de los hallazgos con posible incidencia penal esta en el deber legal de denunciar (artículo 67 de la Ley 906 de 2004 y artículo 38 de la Ley 1952 de 2019), lo que implica, en la medida de lo posible, una descripción detallada de circunstancias de modo, tiempo y lugar, describiendo la conducta, sin perjuicio de la facultad exclusiva que tiene el Fiscal General o su

Delegado de hacer la adecuación del tipo penal." (Subrayas y negrillas fuera de texto)". El peticionario pregunta lo siguiente: 1. "¿Somos los funcionarios de la CGR, denunciantes calificados? ¿Que exige esa calidad de calificados frente a un hallazgo con presunta incidencia penal? 2. ¿Es deber de los funcionarios de la CGR, constituir los hallazgos con incidencia penal, indicando cual sería el posible hecho punible, y describiendo las circunstancias de modo, tiempo y lugar que permiten concluir que el hallazgo tiene esa incidencia penal y sustentar porque tiene esa incidencia?

3. De conformidad con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1 993, sus reformas, modificaciones, adiciones y reglamentación, ¿cuáles son los requisitos legales esenciales del contrato estatal o contrato público?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y /as demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a /as dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de /as normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a /os sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con

la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció sobre el tema objeto de consulta mediante conceptos con radicados Nos. 21O de 2017, el 118 y 172 de 2018 y el 018 y 037 de 2019, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional:

www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187 000 Ext. 15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones Problema jurídico Se tomarán como problemas jurídicos las mismas preguntas de la consulta. 1. "¿Somos los funcionarios de la CGR, denunciantes calificados? ¿Que exige esa calidad de calificados frente a un hallazgo con presunta incidencia penal? 2. ¿Es deber de los funcionarios de la CGR, constituir los hallazgos con incidencia penal, indicando cual sería el posible hecho punible, y describiendo las 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por Implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 circunstancias de modo, tiempo y lugar que permiten concluir que el hallazgo tiene esa incidencia penal y sustentar porque tiene esa incidencia?

3. De conformidad con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, sus reformas, modificaciones, adiciones y reglamentación, ¿cuáles son los requisitos legales esenciales del contrato estatal o contrato público?".

En primer lugar, es de resaltar que a través de las consultas jurídicas no se resuelven situaciones particulares, en observancia con la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 a través de la cual el señor Contralor General de la República impartió instrucciones a los funcionarios de la CGR, sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. Así las cosas, el tema objeto de consulta se resolverá de forma general y abstracta. En relación con las dos primeras preguntas planteadas por el peticionario, se indica que mediante Concepto 037 de 2019, (el cual se anexa) fue suficientemente dilucidado el tema de los funcionarios de la CGR como denunciantes calificados y sobre el deber que les asiste de estructurar los hallazgos administrativos con posible

incidencia penal, razón por la cual, en aplicación del artículo 19 de la Ley 1755 de 2015, "por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", el cual señala que respecto de peticiones reiterativas ya resueltas, la autoridad podrá remitirse a las respuestas anteriores, esta Oficina se remite a dicha respuesta donde se concluyó lo siguiente: "Para la estructuración de un hallazgo administrativo de auditoría independientemente de sus efectos deberá tenerse en cuenta además de las características y requisitos, los aspectos en la determinación del hallazgo de acuerdo con el documento Principios, Fundamentos y Aspectos para las Auditorías en la CGR, entre los cuales está determinar con base en evidencia, el qué, el cómo, el dónde y el cuándo de la ocurrencia de los hechos o situaciones y analizarlos de cara a los criterios establecidos. Además, los responsables directos o indirectos, niveles de autoridad y responsabilidad. La razón de ser del traslado de los hallazgos con posible incidencia penal está en el deber legal de denunciar (artículo 67 de la Ley 906 de 2004 y artículo 38 de la Ley 1952 de 2019), lo que implica, en la medida de lo posible, una descripción detallada de circunstancias de modo tiempo y lugar, describiendo la conducta, sin perjuicio de la facultad exclusiva que tiene el Fiscal General o su Delegado de hacer la adecuación del tipo penal. La ley penal no es un criterio evaluador dentro de la auditoría cuyo eje principal es de carácter fiscal.

(. .. ) Los funcionarios de la Contraloría General de la República son denunciantes calificados porque revisten la calidad de servidores públicos, por lo cual les asiste un deber aún más apremiante de denunciar del que se le exige a un particular. Por esta razón, la omisión del traslado del hallazgo eventualmente podría circunscribirse en el tipo penal descrito en el artículo 417 del Código Penal. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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6 Es competencia de la Fiscalía General de la Nación, investigar y acusar, y de la jurisdicción ordinaria penal, juzgar". Es importante resaltar que dentro del mismo concepto se señaló que "(. . .) el deber del auditor consiste en denunciar ante la Fiscalía General de la Nación, todas aquellas conductas u omisiones que puedan revestir el carácter de punibles, describiendo y soportando debidamente todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se concretan en los hallazgos debidamente estructurados(. . .). Teniendo en cuenta que en el equipo auditor en principio debe haber un profesional del Derecho, es posible que de contar con elementos suficientes tentativamente pueda encuadrar la conducta lo que no obsta para que quien tiene realmente dicha competencia, es decir el Fiscal General o su delegado, realice la adecuación típica de la conducta previa calificación", lo anterior, según como lo señala el mismo concepto que se reitera puesto que si bien, la ley penal no es un

criterio de auditoría específicamente, la misma si se tiene en cuenta para efectos de establecer un hallazgo con posible incidencia penal. En ese orden es importante señalar que en observancia de lo dispuesto en los artículos 9, 1 O, 11 y 12 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, en el análisis y descripción de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se concretan en los hallazgos debidamente estructurados, que incluye el análisis de conductas u omisiones que puedan revestir el carácter de punible, debe analizarse de manera preliminar y sin que por ningún motivo se efectúen aseveraciones que desvirtúen el principio rector de la presunción de inocencia, que para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable, para el efecto la ley penal define de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal (verbos rectores y demás), así mismo, se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal y que sean realizadas con culpabilidad, como quiera que toda forma de responsabilidad objetiva no es permitida. A propósito del elemento de culpabilidad conforme a lo dispuesto en los artículos 21, 22, 23 y 24 del Código Penal, las modalidades de la conducta punible, es dolosa, culposa o preterintencional, en los últimos dos casos son punibles en los casos expresamente señalados por la ley. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización o cuando la realización de la

infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar, será culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo, y será preterintencional, cuando su resultado, siendo previsible, excede la intención del agente. Sobre el particular, cuando se efectúe el análisis de las conductas u omisiones que puedan revestir el carácter de punible, el auditor no esta facultado para hacer aseveraciones sobre el título de imputación de la presunta conducta, pero podrá señalar conforme a la información disponible al momento de configurar el hallazgo porque se evidencia una presunta responsabilidad en la conducta de gestor fiscal. En consecuencia, para el análisis de una conducta, al momento de efectuar un hallazgo administrativo que puede tener una presunta incidencia penal, deben analizarse todos los elementos del tipo penal, al menos de manera preliminar, incluyendo entre otros aspectos, el análisis de la adecuación típica, la antijuricidad y el elemento subjetivo del mismo, esto es, la culpabilidad, sobre el particular, debe observarse por ejemplo con los delitos denominados con tipo blanco, la remisión normativa, que se efectúa, ejemplo y a propósito Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.e., Colombia ---·-·-------······---------

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 de este concepto, de conformidad con las consideraciones de la Sentencia C-917_ 2001,

"(. . .) [e]/ artículo 410 de la Ley 599 de 2000, al igual que el artículo 146 del Código Penal anteriormente vigente, describe como conducta delictual el tramitar contratos sin observación de los requisitos legales esenciales, o la celebración o liquidación sin verificar el cumplimiento de los mismos, razón ésta por la cual habrá de acudirse, en cada caso, a la norma legal vigente, en cuanto al establecimiento de tales requisitos en cada uno de los distintos tipos de contrato. De esta forma se integra la normatividad vigente para la aplicación de la conducta considerada por la ley como delito, con lo cual, el procesado tiene conocimiento de cuáles son los requisitos legales esenciales de tales contratos, sabe que su inobservancia constituye una conducta punible, ya sea al tramitar/os o en la celebración o al liquidarlos, y puede ejercer a plenitud su derecho de defensa, con Jo que se da estricto cumplimiento a los artículos 28 y 29 de la Constitución (. ..) ". Adicionalmente, dado que para la descripción típica del artículo 41 O del Código Penal, no señala que en la conducta se pueda incurrir por culpa o preterintención, debe al menos preverse en el análisis que este tipo penal sólo admite la modalidad dolosa. Es importante recordar que quien configura el hallazgo, esto es, el auditor, es quien estará llamado a ratificar o ampliar la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, a quien corresponde la investigación y la determinación de los elementos del tipo penal, cuando eventualmente sea requerido, por lo que los análisis que se efectúan deben ser juiciosos y objetivos desde a información disponible al momento de la configuración del hallazgo,

guardando el debido cuidado en no hacer aseveraciones o conclusiones, sino desde una presunción a efecto que no se hagan consideraciones que finalmente corresponde efectuar al ente investigador y a los jueces de la república. 4.1. Contrato estatal - requisitos para su perteccionamiento y ejecución De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1 º. Contrato de Obra 2º. Contrato de consultoría 3º. Contrato de prestación de servicios 4º. Contrato de concesión 5º. Encargos fiduciarios y fiducia pública Más adelante, el mismo Estatuto señala en el artículo 41, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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8 En consonancia con la precitada norma, se encuentra el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado9 : "De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se produce cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: "acuerdo sobre el objeto y la contraprestación" (elementos sustanciales) y también que "éste se eleve a escrito" (elemento formal de la esencia del contrato). El Consejo de Estado en varias providencias10 al evaluar los cambios introducidos por la ley 80 de 1993 respecto de la existencia y ejecución del contrato estatal, afirmó que este nace a la vida jurídica cuando se cumplen las condiciones previstas en el primer inciso del artículo 41, a pesar de que no se hayan cumplido los requisitos necesarios para su ejecución, tales como el relativo al registro presupuestal. Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enero de 200011 , en el que se afirmó que el registro presupuesta! era un requisito de "perfeccionamiento" del contrato estatal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. En sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.3076, la Sala retomó la posición asumida antes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condición relativa al registro presupuesta!, no es una condición de existencia del

contrato estatal o de su "perfeccionamiento", porque es un requisito necesario para su ejecución". Establece el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto: "Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuesta! para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación número: 07001-23-31-000-1996-00511-01 (15079). Bogotá D.C., 30 de julio de 2008. 10 Al efecto puede consultarse lo manifestado en sentencias proferidas el 6 de abril de 2000, expediente 12775 y en sentencia proferida el 3 de febrero de 2000 expediente 10399. 11 Expediente 14935. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y

la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuesta!, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49). Por su parte, el artículo 2.8.1 .7.1 del Decreto 1068 de 2015, "por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público", en el cual se compila el Decreto 4730 de 2005, "por el cual se reglamentan normas orgánicas del presupuesto", señala que ningún órgano del Presupuesto General de la Nación podrá efectuar gasto público con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno que no figure en el presupuesto, o en exceso del saldo disponible, para lo cual, previo a contraer compromisos, se requiere la expedición de un certificado de disponibilidad presupuesta/. El cerlificado de disponibilidad y el registro presupuesta/, podrán expedirse a través de medios electrónicos, de conformidad con lo señalado en la Ley 527 de 1999, bajo la entera responsabilidad del funcionario competente, por motivos previamente definidos en la ley, y con las formalidades legales establecidas.

Sobre la diferencia entre disponibilidad presupuesta! y registro presupuesta!, el Consejo de Estado12 , señaló que toda obligación de pago emanada de un contrato bajo el régimen de la Ley 80 de 1993 requiere para su ejecución, primero, de la previa disponibilidad presupuesta/ la cual debe existir desde el momento en que se abre la convocatoria para contratación en los términos del numeral 6 del arlículo 25 de la Ley 80 de 199357 (desde el punto de vista práctico se hace constar a través del denominado certificado de disponibilidad presupuesta/ -CDP -) y posteriormente, una vez celebrado el contrato, requiere de un registro presupuesta/ (RP) que se efectúa por la propia entidad contratante, por el monto de los compromisos asumidos en el contrato, con cargo a la referida disponibilidad presupuesta!, siguiendo las disposiciones del arlículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto contenido en el Decreto-ley 111 de 1996, y del arlículo 18 del Decreto 4730 de 2005. De otra parte, al respecto la Agencia Nacional de Contratación - Colombia Compra Eficiente13 , señaló que /a suscripción y el perfeccionamiento de un contrato estatal hacen referencia al acuerdo de voluntades al que llegan las parles, el cual se eleva por escrito. Por su parle, la legalización del contrato es un término que no contempla 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E). Bogotá o.e., 27 de mayo de 2015. 13 https://colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/ejecucion Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 la normativa del Sistema de Compra Pública y que en la práctica se utiliza para referirse a todos los requisitos que deben cumplir las partes del contrato antes de iniciar su ejecución. Antes del inicio del contrato, deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) La aprobación de la garantía cuando el contrato la requiera; (ii) La existencia de las disponibilidades presupuesta/es correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, y (iii) La acreditación de que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, en los términos que establezca la normativa. En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado 14 , /a Sala encuentra que la ley 80 de 1993, más que contrariar las normas del Estatuto Orgánico de Presupuesto, las desarrolla, porque i) condiciona la apertura de los procedimientos de selección del contratista a la realización de estudios que analicen, entre otros aspecto, su adecuación a los planes de inversión, de adquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii) exige el registro presupuesta/ para la ejecución del contrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que las entidades públicas no pueden gastar lo que no tienen. Así, el registro presupuesta/, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instr