CGR - Concepto 0137 de 2022

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

2022EE0120822 llBIIIIIHIEBIIIIIIIIIIHIII

137

CGR-OJ______ - 2022

80112Bogotá D.C., Doctora

DIANA PAOLA BRAUSIN RUBIANO

Secretaria de Hacienda Alcaldía de Mesetas - Meta despachoalcalde@mesetas-meta.gov.co secretariadehacienda@mesetas-meta.gov. co Referencia: Radicado Interno: 2022ER0084387 del 26/05/2022

Tema: DEUDAS A FAVOR DE ENTIDADES PÚBLICAS. - Ley 1066 de 2006.

Respetada doctora Diana Paola, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes La peticionaria plantea lo siguiente: "Un exfuncionario público {Ex personero) durante su tiempo de labor incumplió el pago de parafiscales, razón por la cual luego del proceso de mandamiento de pago por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar {ICBF) el Municipio subsano la deuda.

En aras de cumplir con el cobro para recuperar los recursos utilizados para dicho fin, surgen los siguientes interrogantes: 1. ¿Puede la entidad territorial recaudar dicho dinero o es competencia de entidades de control?

2. En caso de ser competencia de la entidad territorial. ¿Se debe liquidar interés o rendimiento financiero?

3. En caso de que se deba liquidar interés, ¿Cuál sería la tasa de interés a aplicar? 4. ¿Se debe liquidar alguna sanción teniendo en cuenta la falta por parte del

funcionario en su momento?". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, _numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance; no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contratarías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Generaf'4 y las

presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 195 de 2018, 001 de 2019 y 113 de 2022, los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:(. .. ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: Corresponden a las preguntas planteadas por la peticionaria y que se responden a continuación. 1. "¿Puede la entidad territorial recaudar dicho dinero o es competencia de entidades de control?".

La competencia de las contralorías está expresamente consignada en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política, modificados por los artículos 1 º y 4 del Acto Legislativo 04 de 2019, respectivamente, y consiste en el ejfircicio de la función pública de vigilancia y control sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en los niveles administrativos correspondientes y respecto de todo tipo de recursos públicos.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. En desarrollo de los reseñados principios constitucionales, se expiden normas como la Ley 1066 de 2006, "por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones", reglamentada por el Decreto 4473 de 2006, cuyo artículo 1 señala que de acuerdo con los mencionados principios, los servidores º, públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público. Más adelante el artículo 5, señala que las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, dfJI nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones

exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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4 La precitada norma contempla como exclusiones las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. En relación con el procedimiento a seguir, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, cada entidad pública que de manera permanente tenga a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberá, establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago. 2. "En caso de ser competencia de la entidad territorial. ¿Se debe liquidar interés o rendimiento financiero?". 3. "En caso de que se deba liquidar interés, ¿Cuál sería la tasa de interés a aplicar?". 4. "¿Se debe liquidar alguna sanción teniendo en cuenta la falta por parte del

funcionario en su momento?" En lo atinente a los intereses moratorias que se causan sobre las obligaciones, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 3 de la ley en cita, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorias a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafisca/es no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorias al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya Jugar. Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 26 del Decreto Legislativo 538 de

2020. El nuevo texto es el siguiente:> Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVJD-19, y hasta el mes siguiente calendario a su terminación, no se causarán intereses moratorias por /as cotizaciones a/ Sistema General de Seguridad Social Integral, que se paguen en forma extemporánea.

Para efectos de Jo aquí previsto el Ministerio de Salud y Protección Social efectuará las respectivas modificaciones en la Planilla Integrada de Liquidación de AportesPILA.

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5 Los intereses moratorios empiezan a causarse a partir del ,vencimiento del plazo para el cumplimiento de una determinada obligación, se trata de una sanción a través de la cual se penaliza el incumplimiento. Sobre la naturaleza y contenido de los intereses moratorios, la Corte Constitucional9 , señaló lo siguiente: "Los intereses moratorias son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida1 °. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorias que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación1 1 . Sobre este aspecto afirman Planiol y Ripert: "Los daños y perjuicios moratorias tienen como carácter esencial, se acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación. puesto que representan el perjuicio resultante del retraso. perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obligación"12 (negrillas y subrayado fuera de texto)". Adicionalmente, esta Oficina se ha pronunciado sobre los intereses moratorios, en los siguientes términos: En el Concepto No.195 de 2018, se señaló lo siguiente: "Lo anterior se corrobora con el análisis de la obligatoriedad del cobro de intereses de mora efectuado por esta Oficina, según el cual13 :

"(. .. ) siempre que exista una norma que faculte para la condonación de intereses es esto posible, de lo contrario se estaría violando el principio' de legalidad que es el que faculta a la administración a realizar cualquier procedimiento. La gestión fiscal implica un margen de decisión propia de la administración o manejo de la cosa pública. Pero este poder de decisión no puede socavar los intereses colectivos sobre los recursos del Estado. La naturaleza de los recursos públicos cuyo titular del derecho es un colectivo y no una persona natural, hace razonable que quien 9 Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2012. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.G., 1° de agosto de 2012. 10 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 632; HINESTROSA FORERO, Fernando: Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 165. PADILLA, René: La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 225; ALBALADERO, Manuel: Derecho Civil, T. 11, Derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2004, pág. 70. 11 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 617; MAZEAUD, Henri / MAZEAUD, León / TUNC, André: Tratado teórico y prático de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 3, V. 1, Ediciones Jurídicas

Europa América, Buenos Aires, 1963, pág. 504; CLARO DEL SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. V, Santiago, 1988, pág. 723; LARENZ, Kart: Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Mardid, 1958, pág. 339 y 340; PADILLA, René, La mora en las obligaciones, Ast.rea, Buenos Aires, i983, pág. 220; MANASEVICH, Rene Abeliuk: Las Obligaciones, Editorial Jurídica dé Chile / Editorial Tem is; Santiago, 1993, pág. 71 O. 12 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 641. En sentido similar, LARENZ, Kart: 349 y 350. 13 Conceptos: EE39233 del 27 de agosto de 2007, EE75172 del 24 de diciembre de 2008 y EE42188 del 28 de julio de 2010. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚ-BLICA 6 tiene la gestión fiscal tenga unos límites en la administración, con miras a no afectar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público". En el Concepto No.001 de 2019, esta Oficina se pronunció así: "Ahora bien, el Consejo de Estado14 al analizar la obligación de pago de intereses por las entidades públicas en desarrollo de los contratos que suscriben, señaló sobre los

intereses de mora lo siguiente: "( ...) tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde ésta, sin ser menester pacto alguno - ( ... ), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor (Estado) mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador ( ... ). Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido. ( ... )". ( ... ) En concepto No.015930 de 201215 el Ministerio de Hacienda señaló sobre este , particular lo siguiente: "Respecto a la condonación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en cuenta que la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular. "En este orden, la obligación que tienen los deudores de pagar intereses de mora se justifica en razón al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora, consistente en la imposibilidad de disponer en tiempo del dinero al que tiene derecho y que forma parte de su presupuesto. "Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una entidad pública incumple

una obligación económica que tiene con otra entidad de la misma naturaleza, como consecuencia, termina afectándole su ejecución presupuesta!, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo. "Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, estaría desconociendo que el no pago en tiempo, produce para dichos deudores un beneficio que consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de la mora, e/ dinero que debieron pagar oportunamente. "Finalmente, como la competencia para condonar intereses moratorios la tiene el Congreso de la República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo se extralimitarían en funciones, sino que 14 Sección Tercera E, Sentencia 17214 del 14 de abril de 201 O 15 Reitera concepto EE240 de 2011 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos." ( ... ) Ac ontrario sensu, el pago de intereses de mora puede igualmente derivar en un detrimento al patrimonio público de la entidad que los paga, que podría generar un fallo con responsabilidad fiscal de los gestores responsables si, de acuerdo con las circunstancias específicas, se comprueba que tal pago se causó por falta de planeación, o de la ubicación de este hecho como consecuencia del proceder doloso

o gravemente culposo del gestor fiscal. .. La Auditoría General de la República señaló al efecto lo sjguiente: "De allí que si son utilizados (los recursos) para el pago de sanciones, multas o intereses de mora, sea posible afirmar que el cometido no se cumple y que deba ser exigido al responsable de la conducta el resarcimiento de la afectación patrimonial sufrida por la entidad. "( ...) es evidente que el pago de intereses moratorias o sanciones producen una disminución sobre el monto de los recursos asignados a las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones independientemente de que tales sumas puedan ingresar a las arcas de la Tesorería General de la Nación, reflejan una indebida gestión cuyo costo debe ser revertido a la sociedad como lo prevé el artícuio 6º. de la Ley 61 O." (El aparte entre paréntesis no corresponde al texto original). ( ... ) En consecuencia, esta Oficina ratifica el contenido de los conceptos Nos. CGR­ OJ037 de 2017 y 80112-EE240 del 4 de enero de 2011 en donde se concluyó que: ( ...) ii) la condonación de intereses configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor, independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular, iii) los funcionarios que condonen intereses incurrirían en extralimitación de funciones ( ... )".

5. Conclusiones 5.1. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1066 de 2006, los seNidores públicos

que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público. A su vez, las entidades públicas que tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Cada entidad debe establecer con base en las normas aplicables, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, el cual, entre otros aspectos, deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 5.2. En los términos de la precitada ley, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. La condonación de intereses configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor.

Cordialmente, ICARD

Proyectó: Erika;¡Cfiuiri:re:'8---'("'

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2022ER0084387

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia