CGR - Concepto 0138 de 2018

O 1

CONTRALO,RÍA

GENERAL DE LA REP

138 CG R-OJ- -2018 Contralogia General de la Repubixa SOD 2541201808:28

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0012801(cid:9) Med FA:0 80112 — O DER SE TN I N80 O1 81 12 1-0 1F 1DIC EI SN PA AJ C1R HE OC DA EU L U aNU TN RI AM LA OU RR OIC FII EO G R AU DIZ O R O / JD UR AIG NU GEZ R UM ~AS BOHOROUEZ

ASUNTO CONCEPTO

OBS Bogotá, D.C. 20181E0072801(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

JUAN CARLOS THOMAS BOHORQUEZ

Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas Contraloría General de la República Bogotá, D.C.

Referencia: (cid:9) Respuesta al radicado N°. 20181E0059705

Tema: (cid:9) CERTIFICACIÓN DE INGRESOS CORRIENTES DE LIBRE DESTINACIÓN.- Naturaleza jurídica.- Concepto 20141E0135057 de 22 de septiembre de 2014. Reconsideración.- Respetado doctor Thomas: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedente Esta Oficina conoce su comunicación en la cual indica que en relación con la naturaleza jurídica del acto de certificación sobre los ingresos corrientes de libre destinación —ICLD-, recaudados efectivamente en la vigencia anterior y sobre la

relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ICLD de la vigencia inmediatamente anterior, esta Oficina Jurídica se pronunció en concepto No. 20141E0135057 de 22 de septiembre de 2014. Se señaló en dicho concepto que la certificación que expide la Contraloría General de la República sobre los ICLD, no es un acto administrativo, sino una actuación de trámite de la administración y, en consecuencia, contra la misma no procede recurso alguno. En vista de lo anterior, solicita: 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBL 1 CA 1.1. Se aclare el concepto No. 20141E0135057 de 22'de septiembre de 2014, en el sentido de determinar si la certificación que expide la CGR en virtud de la función atribuida por la Ley 617 de 2000, artículos 1 y 2 parágrafos 4 y 5, respectivamente, es o no, un acto administrativo. 1.2. Se le indique a esa Contraloría Delegada cómo debe proceder en el evento en

que después de haberse emitido una de esas certificaciones, se establezca que la información con base en la cual se emitió la certificación no era fidedigna. 1.3.Se indique el procedimiento y sus responsables para la verificación de la información cuando se presume o se reciben denuncias sobre el reporte de información con errores a la CGR para el proceso de certificación, dado que la delegación de certificar de que trata la Ley 617 de 2000 está en la Contraloría delegada para Economía y Finanzas Públicas (resolución 5393 de 2002) y la información oficial para el proceso es la que envían las entidades a través de la plataforma CHIP categoría CGR presupuestal (Resolución 007 de 2016)

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales

"respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 3 art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o Página 3 de 7 CONTRALORÍA GENERAL PE LA REPÚBLICA entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la

tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Como se anotó en precedencia, la Oficina Jurídica de la CGR se pronunció sobre el tema consultado en concepto No. 20141E0135057 de 22 de septiembre de 2014, en el cual se dijo que la certificación que expide la Contraloría General de la República sobre los ICLD, no es un acto administrativo, sino una actuación de la administración y, en consecuencia, contra la misma no procede recurso alguno y seguidamente en el mismo oficio se indica que la citada certificación es un acto administrativo de trámite.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿La certificación que expide la CGR en virtud de la función atribuida por los artículos 1 y 2, parágrafos 4 y 5, respectivamente, de la Ley 617 de 2000, es un acto administrativo? 4.2. Los ingresos corrientes de libre destinación. Naturaleza jurídica de la certificación De conformidad con la Ley 617 de 2000, La Contraloría General de la República

(CGR) realiza anualmente una verificación al cumplimiento de las reglas fiscales a nivel territorial, a través de la consolidación, publicación y certificación de cifras referentes a la ejecución presupuestal de departamentos, distritos y municipios, incluyendo sus respectivas secciones presupuestales y/u órganos autónomos. Los artículos primero y segundo de la Ley 617 de 2000, imponen al Contralor General de la República, la obligación de expedir la certificación sobre los

ingresos corrientes de libre destinación recaudados efectivamente por el departamento o municipio en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual 7 art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 art. 43. oficina jurídica. son funciones de la oficina jurídica: (...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior. Con esta certificación y la emitida por el DANE, sobre la población para el año anterior, los gobernadores y alcaldes determinarán anualmente, mediante decreto expedido antes del treinta y. uno (31) de octubre, la categoría en la que se encuentra clasificado para el año siguiente, el respectivo municipio o departamento. Nótese que, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1° y 2° de la Ley 617 de 2000, la función del Contralor General de la República se circunscribe a emitir la certificación sobre los ICLD y la relación de gastos de funcionamiento, para que la respectiva autoridad, a través de Decreto, categorice su municipio o

departamento. 4.2.1. El acto administrativo La Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2001, señaló que: "El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la Administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados". También, ha indicado el Consejo de Estado: "Si bien es cierto que el Código Contencioso Administrativo Colombiano no contiene una definición sobre acto administrativo, la doctrina ha intentado definirlo expresando que se entiende como tal la manifestación de la voluntad de la Administración, que en cumplimiento de funciones administrativas, está encaminada a producir efectos jurídicos. (...) Ahora, la Sección Primera de esta Corporación ha clasificado los actos administrativos en actos definitivos o actos de trámite. En este sentido ha sostenido que solo los actos administrativos definitivos que producen efectos jurídicos son enjuiciables por esta jurisdicción, en consecuencia, como los actos de trámite, en principio, no producen efectos jurídicos, escapan de la jurisdicción contencioso administrativa. (...) Como se aprecia del estudio del caso concreto y de la citada jurisprudencia, la distinción entre actos administrativos definitivos y de trámite, ha alcanzado particular relevancia, de carácter práctico, en consideración a su impugnación, toda vez que resulta que, los primeros pueden ser siempre cuestionados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras que los segundos,

generalmente, no son enjuiciable por esta jurisdicción."9 Ha diferenciado también esa Corporación los actos administrativos de los actos de la administración, así lo dijo: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, 18 de 9 junio de 2015. CONSEJERA PONENTE: DOCTORA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. REF.: Expediente núm. 2011-00271-00. Acción: Nulidad. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o Página 5 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA "En este punto, debe dejar en claro la Sala que no todo acto de la Administración tiene la vocación o cualidad de producir efectos jurídicos, en este sentido, se diferencian los actos administrativos, que sí gozan de tal condición, de los actos de la Administración, entendidos como meramente declarativos, es decir, que son manifestaciones unilaterales de las autoridades administrativas que no producen efectos jurídicos a los administrados, ni a favor ni en contra." No obstante la Sala aclara lo relacionado con el control jurisdiccional respecto de algunas actuaciones de la administración que no comportan la naturaleza de actos administrativos.10 Para el caso objeto de consulta, se trata de una actuación de la administración que no comporta la calidad de acto administrativo, pero sí es una actuación de la CGR que le sirve de fundamento a los gobernadores departamentales y alcaldes

municipales para expedir el decreto de categorización, razón por la cual contra dicha certificación no procede recurso alguno. Recuérdese que el acto administrativo es la expresión de la voluntad de la administración, el cual se profiere de conformidad con el ordenamiento jurídico y lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, que consisten en crear, modificar o extinguir una situación jurídica. La certificación sobre los ICLD recaudados efectivamente por el departamento o municipio en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ICLD de la vigencia inmediatamente anterior, es el documento mediante el cual la CGR constata o asevera al Gobernador o Alcalde el desempeño fiscal del ente territorial expresado en forma numérica y porcentual respecto de esas dos variables (ICLD y gastos de funcionamiento), a través de la consolidación, publicación y certificación de cifras referentes a la ejecución presupuestal de departamentos, distritos y municipios, incluyendo sus respectivas secciones presupuestales y/u órganos autónomos. 10 Para la Sección Primera del Consejo de Estado el contencioso administrativo no puede dar la espalda a las nuevas realidades en que opera la Administración (de escenarios complejos e inciertos, que formulan una permanente necesidad de colaboración tanto inter e intra-administrativa como con el sector privado) ni a las nuevas lógicas que rigen parte de sus actuaciones (más promocional y cooperativa que coercitiva y unilateral). De aquí que sea natural ajustar sus posturas a la pluralidad de modelos regulativos adaptados hoy por las autoridades administrativas como forma de responder a los desafíos que plantea esta notable transformación

en el obrar del sujeto de control. En consecuencia, y aun cuando ello suponga llevar el escrutinio REF.: Expediente núm. 2011-00271-00. Actora: FABIOLA PIF1ACUÉ ACHICUE. 24 judicial fuera de su escenario tradicional de fiscalización de actos administrativos —y justamente por eso o con esa finalidad-, una posición que pudo ser funcional y pacífica durante muchos años puede ser revaluada ante la evidencia del creciente recurso de las autoridades a estas formas de decisión y de los riesgos que su exclusión del control genera para el Estado de Derecho. Máxime cuando la propia legislación contenciosa administrativa parece ser consciente de esta realidad y en los artículos 103 y 104 el CPACA ensancha deliberadamente el objeto de la jurisdicción". (Destacado por la Sala extra texto). Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 CONTRALO RÍA ENERAL DE LA REPÚBLICA 4.2.2. Procedimiento cuando la certificación no es fidedigna Como consecuencia del anterior aserto, se tiene que la certificación expedida por la Contraloría General de la República para dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos artículos 1 y 2, parágrafos 4 y 5, de la Ley 617 de 2000, cuando la certificación presente inconsistencias, simplemente se puede expedir una nueva certificación y dejar sin vigencia la primera, de oficio o a petición de parte interesada. 4.2.3. Información errada para el proceso de certificación

Si la información es reportada con errores a la CGR para el proceso de certificación, se debe proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 4811 de la Resolución Reglamentaria Orgánica 007 de 2016.

5. Conclusiones 5.1. La certificación sobre los ingresos corrientes de libre destinación recaudados efectivamente por el departamento o municipio en la vigencia anterior y sobre la relación porcentual entre los gastos de funcionamiento y los ingresos corrientes de libre destinación de la vigencia inmediatamente anterior, se trata de una actuación de la administración que no comporta la calidad de acto administrativo, pero sí es una actuación de la CGR que le sirve de fundamento a los gobernadores departamentales y alcaldes municipales para expedir el decreto de categorización, razón por la cual contra dicha certificación no procede recurso alguno. 5.2. Si la certificación expedida por la CGR no es fidedigna, se puede expedir una nueva certificación y dejar sin vigencia la primera, en razón a que la misma no comporta el carácter de acto administrativo. 5.3. Si la información es reportada con errores a la CGR para el proceso de certificación, se debe proceder de conformidad con lo establecido en el artículo 4812 de la Resolución Reglamentaria Orgánica 007 de 2016. 11 ARTÍCULO 48°. COMPETENCIA PARA ADELANTAR PROCESOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS FISCALES. Conforme a las causales establecidas en el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, y respecto a las materias que regula la presente Resolución, las Contralorías Delegadas Sectoriales y

las Gerencias Departamentales Colegiadas son las competentes para adelantar los procesos administrativos sancionatorios fiscales a las entidades en el orden nacional, departamental, distrital y municipal y sus entidades descentralizadas por servicios y particulares que manejen recursos públicos con excepción de los servidores públicos de las entidades del departamento de Cundinamarca y el Distrito Capital, que corresponde a la Contraloría Delegada para Gestión Pública e Instituciones Financieras. Lo anterior, de acuerdo con las competencias establecidas en las Resoluciones 5554 de 2004, 6541 de 2012 y 7045 de 2013 de la CGR, respectivamente. La Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas remitirá a las áreas competentes los respectivos informes sobre el reporte de información. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) Página 7 de 7 CONTRALORÍA GENERAL OE LA REPÚBLICA 5.4. De acuerdo con los fundamentos anteriormente señalados se reconsidera el concepto No. 20141E0135057 de 22 de septiembre de 2014. Cordialmente,

JULIAN MAURICIO R

Director Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz A.

Revisó: Pedro Pablo Padilla astro

N.R.(cid:9) TRD. 20181E0059705 RD(cid:9) 80112-033 Conceptos Jurídicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia