CGR - Concepto 0141 de 2022

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80112Bogotá D.G., Señor

JAHYL HERNÁNDEZ TRUJILLO

abogadohernandeztrujillo@hotmail.com Referencia: Radicado Interno: 2022ER0089239 del 03/06/2022

Tema: DEUDAS A FAVOR DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. - Intereses moratorias. - Ley 1066 de 2006.

Respetado señor Hernández, La Oficina Jurídica recibió el escrito de la referencia\ el cual se dispone a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario plantea lo siguiente: "PRIMERO: Un establecimiento público descentralizado del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuesta!, con personería jurídica y patrimonio

propio; cuya misión es propiciar el desarrollo económico, social y cultural, mediante la prestación de servicios de créditos para financiar en el ámbito educativo, agropecuario, vivienda y demás; en cumplimiento a la obligación de hacer exigible los créditos que se encuentran en mora; interponen las correspondientes demandas ejecutivas con títulos valores, con el propósito de generar mandamiento de pago por concepto de capital e intereses.

SEGUNDO: En el transcurso de la demanda por inactividad del proceso por parte de los apoderados judiciales, se decreta el desistimiento tácito; trayendo como consecuencia jurídica la imposibilidad de interponer nuevamente demanda ejecutiva, por encontrarse prescrita la obligación cambiaria.

TERCERO: Si bien es cierto, que la obligación se encuentra prescrita en vía judicial ejecutiva, la entidad cuenta con el proceso declarativo de enriquecimiento sin causa; 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia , 2 pero con la posibilidad de solo hacer efectivo el capital de la obligación; perdiendo la posibilidad de poder cobrar los intereses. Frente a los anteriores hechos, elevo la siguiente consulta.

¿Perder judicialmente la posibilidad de cobrar los intereses de las obligaciones de los deudores, se puede considerar como un detrimento al patrimonio?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 así , como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de ta vigilancia de ta gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/oría Genera/"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la Repúb/ica"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7 .

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto LE¡y 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

Esta Oficina se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el 195 de 2018 y 001 de 2019 los cuales podrá consultar a través de la Relatoría en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o solicitarlos al teléfono 5187000 Ext.15204, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Constituye detrimento patrimonial el no cobro de intereses moratorias sobre deudas a favor de las entidades públicas?

Habiéndose hecho la claridad sobre que no le es posible a esta Oficina pronunciarse acerca de asuntos particulares, se abordará el tema de los intereses moratorias de deudas a favor de las entidades públicas en términos generales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Constitución Política, /a función administrativa está al servicio de /os intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de /os fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en /os términos que señale la ley. En desarrollo de los reseñados principios constitucionales, se ha expedido una regulación normativa que comprende leyes como la 1066 de 2006, "por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones", reglamentada por el Decreto 4473 de 2006, cuyo artículo 1 º, señala

que de acuerdo con los mencionados principios, /os servidores públicos que tengan a su cargo el recaudo de obligaciones a favor del Tesoro Público deberán realizar su gestión de manera ágil, eficaz, eficiente y oportuna, con el fin de obtener liquidez para el Tesoro Público. Más adelante el artículo 5 de la ley en cita, señala que /as entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. Se contemplan como exclusiones las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia 4 desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad. En relación con el procedimiento a seguir, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1066 de 2006, cada entidad pública que de manera permanente tenga a su cargo el ejercicio

de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado y que dentro de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos del nivel nacional o territorial deberá, entre otras cosas, establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago. Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorias que se causan con el incumplimiento de la obligación de pagar las deudas en favor de las entidades públicas, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 3 de la ley en cita, los contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorias a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorias al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. Para todos los efectos, los intereses moratorias empiezan a causarse a partir del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una determinada obligación. Se trata de una sanción a través de la cual se penaliza el incumplimiento. Sobre la naturaleza

y contenido de los intereses moratorias, la Corte Constitucional9 señaló lo siguiente: , "Los intereses moratorias son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida 1°. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorias que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación11 . Sobre este aspecto afirman

Planiol y Ripert: 9 Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2012. M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Bogotá D.C., 1° de agosto de 2012. 10 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 632; HINESTROSA FORERO, Fernando: Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 165. PADILLA, René: La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 225; ALBALADERO, Manuel: Derecho Civil, T. 11, Derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2004, pág. 70. 11 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 617; MAZEAUD, Henri/ MAZEAUD, León/ TUNC, André: Tratado teórico y prático de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 3, V. 1, Ediciones Jurídicas Europa

América, Buenos Aires, 1963, pág. 504; CLARO DEL SOLAR, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. V, Santiago, 1988, pág. 723; LARENZ, Kart: Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Mardid, 1958, pág. 339 y 340; PADILLA, René, La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, i983, pág. 220; MANASEVICH, Rene Abeliuk: Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile/ Editorial Temis; Santiago, 1993, pág. 71 O. Carrera 6S' No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ------·------····--- ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 "Los daños y perjuicios moratorias tienen como carácter esencial, ser acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obliqación"12 (negrillas y subrayado fuera de texto)". Adicionalmente, esta Oficina se ha pronunciado sobre los intereses moratorios, en los siguientes términos: En el Concepto No.195 de 2018, se señaló lo siguiente: "Lo anterior se corrobora con el análisis de la obligatoriedad del cobro de intereses de mora efectuado por esta Oficina, según el cual13 : "(. .. ) siempre que exista una norma que faculte para la condonación de intereses es

esto posible, de lo contrario se estaría violando el principio de legalidad que es el que faculta a la administración a realizar cualquier procedimiento. La gestión fiscal implica un margen de decisión propia de la administración o manejo de la cosa pública. Pero este poder de decisión no puede socavar los intereses colectivos sobre los recursos del Estado. La naturaleza de los recursos públicos cuyo titular del derecho es un colectivo y no una persona natural, hace razonable que quien tiene la gestión fiscal tenga unos límites en la administración, con miras a no afectar los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público". En el Concepto No.001 de 2019, esta Oficina se pronunció así: "Ahora bien, el Consejo de Estado14 al analizar la obligación de pago de intereses por las entidades públicas en desarrollo de los contratos que suscriben, señaló sobre los intereses de mora lo siguiente: "(. ..) tienen un carácter eminentemente punitivo y resarcitorio, representan la indemnización de perjuicios por la mora, la presuponen, se causan ex legge desde ésta, sin ser menester pacto alguno - (. .. ), son exigibles con la obligación principal y deben mientras perdure, sancionar el incumplimiento del deudor y cumplen función compensatoria del daño causado al acreedor (Estado) mediante la fijación de una tasa tarifada por el legislador ( ... ). Producida la mora de la obligación principal sus efectos se extienden a la prestación de pagar intereses mientras no se cumpla lo debido. (. ..) ". ( ... ) En concepto No.015930 de 201215 el Ministerio de Hacienda señaló sobre este

, particular lo siguiente: "Respecto a la condonación de intereses sugerida por la consultante, es preciso tener en cuenta que la misma configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta y actualmente exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad 12 PLANIOL, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 641. En sentido similar, LARENZ, Kart: 349 y 350. 13 Conceptos: EE39233 del 27 de agosto de 2007, EE75172 del 24 de diciembre de 2008 y EE42188 del 28 de julio de 201 o. 14 Sección Tercera E, Sentencia 17214 del 14 de abril de 2010 15 Reitera concepto EE240 de 2011 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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"'.'.;,.S·, 6 estatal por el incumplimiento de su deudor independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular. "En este orden, la obligación que tienen los deudores de pagar intereses de mora se justifica en razón al daño antijurídico que causan a la entidad estatal acreedora, consistente en la imposibilidad de disponer en tiempo del dinero al que tiene derecho y que forma parte de su presupuesto. "Así las cosas, en la práctica se observa que cuando una entidad pública incumple

una obligación económica que tiene con otra entidad de la misma naturaleza, como consecuencia, termina afectándole su ejecución presupuesta!, programación de desembolsos y disponibilidad de efectivo. "Adicionalmente, si una entidad estatal decidiera exonerar del pago de intereses de mora a sus deudores incumplidos, estaría desconociendo que el no pago en tiempo, produce para dichos deudores un beneficio que consiste en haber tenido dentro de sus patrimonios, durante el tiempo de la mora, e/ dinero que debieron pagar oportunamente. "Finalmente, como la competencia para condonar intereses moratorias la tiene el Congreso de la República, los funcionarios que los condonen sin que exista una expresa autorización legal, no solo se extralimitarían en funciones, sino que adicionalmente con su actuación estarían generando un detrimento patrimonial para la entidad estatal acreedora de los mismos." ( ... ) A contrario sensu, el pago de intereses de mora puede igualmente derivar en un detrimento al patrimonio público,de la entidad que los paga, que podría generar un fallo con responsabilidad fiscal de los gestores responsables si, de acuerdo con las circunstancias específicas, se comprueba que tal pago se causó por falta de planeación, o de la ubicación de este hecho como consecuencia del proceder doloso o gravemente culposo del gestor fiscal. La Auditoría General de la República señaló al efecto lo siguiente: "De allí que si son utilizados (los recursos) para el pago de sanciones, multas o intereses de mora, sea posible afirmar que el cometido no se cumple y que deba ser exigido al responsable de la conducta el resarcimiento de la afectación patrimonial sufrida por la entidad.

"(. ..) es evidente que el pago de intereses moratorias o sanciones producen una disminución sobre e; monto de los recursos asignados a las entidades públicas para el cumplimiento de sus funciones independientemente de que tales sumas puedan ingresar a las arcas de la Tesorería General de la Nación, reflejan una indebida gestión cuyo costo debe ser revertido a la sociedad como to prevé et artículo 6º de la Ley 610." (El aparte entre paréntesis no corresponde al texto original). ( ... ) En consecuencia, esta Oficina ratifica el contenido de los conceptos Nos. CGR­ OJ037 de 2017 y 80112-EE240 del 4 de enero de 2011 en donde se concluyó que: ( ... ) ii) la condonación de intereses configuraría un detrimento patrimonial para la entidad pública que la concede, porque implicaría la renuncia a una obligación cierta Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 y exigible, amparada por la legislación para compensar el perjuicio que sufrió la entidad estatal por el incumplimiento de su deudor, independientemente de que su deudor sea otra entidad pública o un particular, iii) los funcionarios que condonen intereses incurrirían en extralimitación de funciones( ... )". En efecto, dispone el artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, que se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,

disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. En cualquier caso, el análisis sobre la eventual causación de un perjuicio al erario como consecuencia de dejar de cobrar los intereses que se generan con ocasión del no pago oportuno de una deuda en favor del Estado, que dé lugar a la declaratoria de responsabilidad fiscal, deberá adelantarse dentro del respectivo proceso que consiste en los términos del artículo 1 de la Ley 61 O de 2000, en un conjunto de actuaciones º administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Es así como, en principio el no cobro de tales intereses efectivamente constituye un detrimento al patrimonio público, pero para poder endilgar responsabilidad fiscal a aquel que lo ocasionó, resulta necesario verificar si tal omisión fue realizada en

ejercicio de la gestión fiscal, definida en el artículo 3 de la precitada ley, como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Además de tener que demostrarse el elemento subjetivo, 'es decir, si tal omisión fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave, habrá de existir un nexo entre la conducta y el daño patrimonial al Estado. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia f

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5. Conclusiones Teniendo en cuenta que la Ley 1066 de 2006 y su Decreto Reglamentario 4473 de 2006, imponen el deber a las entidades públicas que tengan a cargo el recaudo de obligaciones en favor del erario, de generar su propio reglamento de recaudo de cartera con base en las disposiciones legales y que tales recursos deben gestionarse

de manera eficiente, el no cobro de intereses moratorias en caso de retardo en el pago de tales obligaciones constituye un detrimento patrimonial al Estado, en los términos del artículo 6 de la Ley 61O de 2000. Cordialmente, \, LUI

Proyectó: Erika Cure ét.-

Revisó: Lucenith Muñoz Arenasfi -,-,

Radicado: 2022ER0089239

TRD. 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia