CGR - Concepto 0143 de 2019

O CONTRALO,RÍA GENERAL DE LA REPBLICA Contraloria General de la Republica SGD 03-10-2019 09:33

Al Contestar Cite Este No.: 20191E008841MMEOzFA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RU

DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL ANTIOQUIA / ANDRES FELIPE CORREA

(cid:9) 143 CARDENAS

CGR-OJ- -2019 ASUNTO LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES.

OBS 80112 — 20191E0088410(cid:9) 1111111111111111111 111111111111 111111111111 111 Bogotá, D.C. Doctor

ANDRÉS FELIPE CORREA CÁRDENAS

Directivo Colegiado Gerencia Departamental Colegiada de Antioquía Medellín, Antioquía Referencia: Respuesta al radicado No. 20191E0071943

Tema: LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS ESTATALES.- HECHO

GENERADOR DEL DAÑO.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN FISCAL.(cid:9) • Respetado doctor Correa: Esta Oficina recibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Expone usted en su comunicación, que en esa Gerencia Departamental Colegiada, se presentó una duda jurídica relacionada con un contrato estatal que no fue liquidado y el último acto que obra en el expediente contractual, es un pago con una vigencia superior a cinco años.

Al respecto, consideran que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece el término para liquidar el contrato y al no

estar liquidado el mismo, debe ser tomado como fecha de caducidad de la acción fiscal, el último día que la entidad tenía para realizar talo actuación. Señala también, que al no suscribirse el acta de liquidación final del contrato, no existe una fecha cierta, y en consecuencia no puede tomarse como fecha para establecer la caducidad de la acción fiscal, la suscripción del acta de liquidación, sino la del último pago, hecho o acto que repose en el expediente En ese sentido, solicita absolver la siguiente inquietud: 1. ¿Se puede tomar como fecha para establecer la caducidad de la acción fiscal, como último acto o hecho, la omisión de la suscripción del acta de liquidación del contrato? 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la

tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s). El presente concepto se expide como posición institucional, por haber sido coordinado con la Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: "(...) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Coactiva, la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Delegada para el Sector Minas y Energía y la Gerencia Departamental Colegiada de Caldas.

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

La Oficina Jurídica se ha pronunciado sobre el hecho generador del daño y su relación con el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal, en concepto No. 244 de 2017, con radicado 20171 E0097935 del 30 de noviembre de 2017, en el cual se señaló: "El legislador fijó en la ocurrencia del hecho generador del daño fiscal el extremo inicial para contar el término de caducidad, el cual puede acaecer en dos modalidades, dependiendo de la naturaleza del hecho: veamos: i) para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y ii) para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. Se tiene en cuenta que el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 plantea implícitamente que existe una diferencia entre el hecho generador del daño, y el daño mismo, pues determina que: "La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal'. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). El hecho generador del daño, como su nombre lo indica, es el suceso que causa u origina el daño, por acción u omisión, que generalmente se plasma en un documento de variadas formas, según el tipo de actividad técnica, jurídica o económica que revista la gestión fiscal en el caso específico. Es el evento sin el cual no se hubiese producido el daño, y su identificación es útil para determinar

el nexo causal entre la conducta del agente y el daño." De igual forma en concepto jurídico radicado con el No. 20131E0104182 de 20 -09 de 2013, esta Oficina se refirió a la viabilidad jurídica para abrir proceso de responsabilidad fiscal en el caso de un contrato estatal que no se ha liquidado. Al respecto señaló que ello es procedente "bajo la condición de que si y solo sí, durante la ejecución del contrato se acrediten las evidencias de certeza de un daño fiscal cierto y consolidado, esto es con la configuración de los elementos previstos en los artículos 5° y 6° de la Ley 610 de 2000." (Subrayado del texto original)

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico El asunto planteado en la consulta conlleva la solución del siguiente problema

jurídico: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALO R GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 11 1. ¿Es el hecho generador del daño patrimonial al Estado como elemento de la acción de responsabilidad fiscal, la omisión de la suscripción del acta de liquidación del contrato estatal? 2.¿Con fundamento en la respuesta anterior y teniendo en cuenta la forma de contabilizar el término de caducidad establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, el plazo de la misma se debe contar desde la fecha en que debió suscribirse el acta de liquidación del contrato respectivo?

4.2. La liquidación del contrato estatal El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por los artículos 32 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto 019 de 2012, establece que los contratos estatales de tracto sucesivo o cuyas obligaciones se prolonguen en el tiempo deben liquidarse, o aquellos que según su naturaleza así lo requieran. Sobre la liquidación de los contratos estatales ha señalado el Consejo de Estado que "es un procedimiento por medio del cual, concluido el contrato, las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas derivadas del mismo, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto en relación con su ejecución. En términos generales, "se trata de un trámite que busca determinar el resultado final de los derechos y deberes de las partes". 9 Sobre el término para la liquidación de los contratos, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, establece: > La liquidación se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. > De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. > En forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del OPACA; cuando el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la

entidad; o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido. > Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término anterior. En este contexto, la liquidación del contrato, es voluntaria, cuando existe acuerdo entre las partes, es unilateral cuando el contratista no concurre a la liquidación de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil No. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00102-00(2298) 00102 de 08 de marzo de 2017 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 11 común acuerdo, o porque ésta no se intenta, o fracasa; en cuyo caso se realiza en forma unilateral por la entidad contratante mediante acto administrativo motivado, susceptible del recurso de reposición; y la judicial a la cual se recurre si la entidad no la ha efectuado dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o en su defecto al establecido por la ley, entonces se puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ha indicado el Consejo de Estado, sobre la posible liquidación extemporánea del contrato estatal: "(...) es necesario advertir que en materia de contratación, las entidades estatales también se hallan limitadas en su actuación por las normas de competencia, de tal manera que sólo pueden hacer aquello para lo cual están

expresamente autorizadas por la Constitución y la ley y deben hacerlo en los términos de tal autorización, por cuanto de lo contrario, el funcionario en cuestión deberá responder por extralimitación de funciones (arts. 6, 121 y 122, C.P.). En materia de liquidación de contratos, como ya se vio, la Administración puede proceder a efectuarla de manera unilateral, pero sólo si se dan las circunstancias que la ley contempla para ello, pues de lo contrario, estará actuando por fuera del ámbito de su competencia. Este panorama, deja en evidencia la existencia de un consenso jurisprudencial acerca del principio de legalidad y de la competencia temporal a la que está sometida la facultad para liquidar los contratos estatales, en el sentido de que la liquidación bilateral o unilateral solo puede realizarse dentro del plazo máximo de dos años previstos para la interposición del medio de control de controversias contractuales; término que deberá contarse a partir de la expiración de los plazos iniciales para la liquidación bilateral o unilateral del contrato. Todo esto, sin que exista la posibilidad de reabrir los plazos ya precluidos. De modo que las liquidaciones bilaterales o unilaterales que se realicen por fuera de este término resultan inválidas: las primeras, debido a la falta de competencia temporal de la entidad que concurre en esa circunstancia anómala a expresar su voluntad y por el vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, al desconocer las normas de orden público que establecen el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales (art. 164, Ley 1437 de 2011); y las segundas, también por falta de competencia temporal

(ratio temporis) y extralimitación de funciones (arts. 6, 121 y 122 C.P.). No se puede perder de vista que las entidades estatales disponen de recursos públicos, razón por la cual, de acuerdo con la Constitución Política, las leyes y los reglamentos, una vez expirado el plazo para la reclamación judicial sin que haya sido impetrada la demanda correspondiente por el contratista, no se podrían reconocer sumas que llegasen a generar una obligación de índole patrimonial para las entidades estatales contratantes. A este propósito, interesa recordar que según el parágrafo segundo del artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998, se Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 6 de 11 encuentra prohibido que las personas de derecho público puedan conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico, como son los asuntos contractuales, de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (artículo 70 de la Ley 446 de 1998), cuando ha operado el fenómeno de la caducidad. Todo esto so pena incluso de que se impruebe por el juez el acuerdo que contenga una conciliación, acuerdo o transacción sobre las mismas. Dichas disposiciones confirman que las liquidaciones bilaterales o unilaterales

realizadas por fuera del plazo máximo dispuesto por la ley para la liquidación de los contratos estatales son improcedentes y, por consiguiente, están viciadas de nulidad; circunstancia que a todas luces se extiende a cualquier acto, unilateral o bilateral, que con posterioridad al vencimiento del término de liquidación del contrato esté orientado a realizar revisiones, ajustes de cuentas entre las partes o, toma de decisiones, que comporten el reconocimiento de deudas o valores a cargo de la entidad estatal contratante y a favor del contratista o cooperante"10. (Subrayado fuera de texto) Tal como lo determina el Estatuto General de Contratación Administrativa, la liquidación de los contratos estatales es una obligación legal. En los contratos de tracto sucesivo o en aquellos cuya ejecución se prolongue en el tiempo y en los demás que lo requieran, tal actuación es obligatoria. 4.2.1. Contratos que no tienen la obligación legar de liquidarse Con la modificación que el artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012 realiza al artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la liquidación en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión deja de ser obligatoria. Se libera a la administración pública y a los administrados del cumplimiento de trámites que pueden resultar innecesarios en las relaciones que sostengan. De la norma indicada se infiere que en principio, no será necesario proceder a la liquidación de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, pero es procedente indicar que habrá casos en los cuales por la complejidad del contrato y de las prestaciones de las partes puede ser necesario proceder a la liquidación del contrato con el propósito de finiquitar de manera

definitiva las prestaciones recíprocas de las partes, especialmente si cabe razonablemente deducir el eventual ejercicio de acciones de orden contencioso en lo referente a la ejecución contractual. En el caso consultado, no se determina la tipología contractual objeto de reproche por parte del ente fiscalizador, razón por la cual habrá de tenerse en cuenta si de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, modificado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y posteriormente por el artículo 217 del Decreto ley 019 de 2012, el contrato es de aquellos en el cual se tiene la obligación legal de liquidarse. (cid:9) 10 Ídem. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Se hace esta precisión, toda vez que se indica en la comunicación que no hay acta de liquidación del contrato que observa la CGR. 4.3. La caducidad de la acción fiscal El artículo 9° de la Ley 610 de 2000, establece: "ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto

(•• )" En este orden jurídico, las contralorías cuentan con cinco (5) años para iniciar el respectivo Proceso de Responsabilidad Fiscal, término que deberá contarse desde el hecho generador del daño al patrimonio público. Para establecer la caducidad de la acción fiscal, la disposición legal, divide los hechos o actos en dos clases: los de ejecución instantánea y los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado. Para los primeros ordena que se contará el término desde el día de su realización; para los segundos desde el último hecho o acto. Para determinar la caducidad de la acción fiscal, la norma ordena tener en cuenta el hecho generador del daño al Estado, para lo cual debe deslindarse el hecho que ocasiona el daño, del daño propiamente dicho. Así para establecer la responsabilidad fiscal debe tenerse presente el hecho generador del daño al patrimonio público, es decir el origen del daño. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). En este contexto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la caducidad se predica de la acción fiscal, por ende, la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, depende de la fecha en que ocurrió el hecho que dio lugar efectivamente al daño, es decir la causa del mismo, sea éste de carácter instantáneo o de tracto sucesivo. Debe precisarse también que el daño fiscal es considerado como una consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá entonces la apertura del respectivo proceso de responsabilidad fiscal, cuando esté plenamente demostrado

que existe un daño patrimonial al Estado. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 8 de 11 4.3.1. Momento de la causación del daño patrimonial al Estado El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 establece que el daño puede ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente" culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Las características del daño fiscal han sido definidas por la jurisprudencia, cuando en la Sentencia SU 620 de 1996, esa Corporación señaló que "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio." Indicó además esa Corporación en la misma providencia que "En efecto, en la investigación se va a establecer la certeza de los hechos investigados, la incidencia de éstos en la gestión fiscal y a qué personas en concreto se les puede imputar la responsabilidad

por las irregularidades cometidas". En consecuencia, para efectos de determinar la viabilidad de la acción fiscal debe establecerse que el daño es cierto y contar con el material probatorio necesario que así lo determine. 4.3.2. La liquidación del contrato estatal y la caducidad de la acción fiscal De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. De acuerdo con lo establecido en la norma señalada, el control fiscal al contrato estatal se ejerce después de su perfeccionamiento y legalización, control que se realiza para efectos de determinar si el mismo se ajusta a lo preceptuado en el Estatuto Contractual, la Ley de Presupuesto y las normas especiales si fuere el caso; (cid:9) asLmismo_en_esta_etapa de la fiscalización se puede establecer la conveniencia o inconveniencia del mismo. 1' Sentencia C619 de 2001. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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En la etapa de ejecución, el control fiscal se realiza a las cuentas, es decir a los pagos efectuados, con el objeto de determinar su correspondencia con la normatividad contractual y presupuestal; además para determinar si los dineros girados corresponden a la realización del objeto contractual. Cabe precisar, que si en esta etapa del contrato estatal, el organismo fiscalizador advierte presuntas irregularidades insaneables en una etapa posterior, como la liquidación del contrato, bien puede ordenarse la apertura de una indagación preliminar o el proceso de responsabilidad fiscal si el daño estuviere configurado. En consecuencia, de presentarse en la ejecución del contrato irregularidades no susceptibles de reparar en etapas posteriores del contrato, es viable adelantar las actuaciones propias de la acción fiscal. Ahora bien, en cuanto a la etapa liquidataria del contrato, recuérdese que la liquidación tiene por fin establecer las obligaciones a cargo de las partes, es decir el cumplimiento del objeto contractual y las obligaciones de la entidad contratante frente al contratista, en ésta, el control fiscal se contrae al ejercicio de un control de gestión y resultados. Dicho en otras palabras, el ente fiscalizador evalúa la inversión del recurso público y los resultados obtenidos de la misma. Ha indicado la Corte Constitucional en relación con el control fiscal al contrato estatal que "La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por

el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos estatales."12 Como se ha precisado, el control fiscal al contrato estatal es jurídicamente viable en todas sus etapas, después de su perfeccionamiento y legalización, y de presentarse un daño cierto al patrimonio público, procede la acción fiscal, razón por la cual no es relevante para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal que el contrato se encuentre liquidado. Pues bien, la liquidación del contrato, cualquiera que fuere su forma, bilateral o unilateral, es el momento final que se tiene para resarcir un daño causado con ocasión de su celebración, ajustar las obligaciones, determinar los respectivos pagos y adelantar las acciones tendientes a su reparación, pero si no se ha liquidado el contrato, no por ello puede predicarse que no pueda iniciarse la acción fiscal si existe daño, entonces para contar el término de caducidad de la acción fiscal en este 12 C967 de 2012 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 10 de 11 caso, habrá de analizarse por el ente fiscalizador, la causa (hecho generador) del

daño y el momento en que este se presentó, para a partir de este, contabilizar el término de caducidad de la acción fiscal. "En estos términos, liquidar supone un ajuste expreso y claro sobre las cuentas y el estado de cumplimiento de un contrato, de tal manera que conste el balance tanto técnico como económico de las obligaciones que estuvieron a cargo de las partes. En cuanto a lo primero, la liquidación debe incluir un análisis detallado de las condiciones de calidad y oportunidad en la entrega de los bienes, obras o servicios, y el balance económico dará cuenta del comportamiento financiero del negocio: recursos recibidos, pagos efectuados, estado del crédito o de la deuda de cada parte, entre otros detalles mínimos y necesarios para finiquitar una relación jurídica contractual."13 Tal como se señaló en el acápite anterior, el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, define el daño al Estado, como la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Por su parte el artículo 4014 del mismo ordenamiento, señala uno de los elementos más importantes del daño, como es su certeza, cuando establece que el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal cuando encuentre establecida la existencia del daño.

En este orden jurídico, para que proceda la acción fiscal el daño debe ser cierto, se entiende que el daño es cierto cuando existen los elementos suficientes para establecer que se ha producido una acción lesiva a los intereses patrimoniales del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C 13

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) N—ARTIGIJI-040. APERTURA -DEL PROCESODE (cid:9) RESPONSABtLIDAD--FISCAL.(cid:9) <Ver—Notasdel(cid:9) Editui, Cuando de(cid:9) la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal.

En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. PARAGRAFO. Si con posterioridad a la práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada, se

desatenderá el dictamen emitido y se iniciará el proceso de responsabilidad fiscal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9)(cid:9) O

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