CGR - Concepto 0152 de 2021

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CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

152

GR-OJ- - 2021

80112o.e., Bogotá Señor

LUIS ALBERTO POLO GAMERO

Manzana O, Casa 20, Villa Ligia 111 Valledupar Cesar Luisalbertopolo@hotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0091120

SIPAR: 2021-215377-82111-CO

TEMA: EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ESE Y EMPRESAS

PROMOTORAS DE SALUD, EPS. Pago Cuota de Fiscalización.

Señor Polo Gamero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1, la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Señala en su comunicación que los ingresos de la red hospitalaria publica provienen del Sistema General de Participación, a pesar de que la norma del artículo 11 de la Ley 617 de 2000 determina que las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deben pagar una cuota de fiscalización del punto cuatro por ciento (0.4%) calculado sobre el monto de los ingreso ejecutados en la vigencia anterior excluidos los recursos de crédito, ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados y aquellos provenientes del sistema general de participación

(artículo 97 de la Ley 715 de 2001). Indica que la Ley 812 de Junio 26 de 2003, "Por la cual se aprueba el plan nacional de desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", al referirse a la ampliación y

mejoramiento de la protección y la seguridad social en el antepenúltimo literal del articulo 8 reitera la prohibición del cobro de cuota de auditaje sobre los recursos del sistema General de Participación y señala: " Los entes de control contemplados en el inciso tercero del artículo 97 de la Ley 715 de 2001 no podrán cobrar cuota de auditaje por ningún concepto a las instituciones prestadoras del servicio de salud (IPS) o red hospitalaria. El ente de control que contravenga esta disposición o que esté inmerso en ella incurrirá en causal de mala conducta". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 Igualmente se refiere a lo dicho en la Sentencia C-655 de 5 de agosto de 2003, Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, al referirse a los recursos que manejan las Entidades prestadoras de servicios de salud, cualquiera que sea su denominación, así: "Respecto a las UPC, es decir, respetos de los recursos que manejan las EPS, hay que decir que estos conservan la naturaleza de parafiscales, y en ningún caso pasan a ser privados,

por cuanto se encuentran en el ciclo del uso de los recursos dispuestos para garantizar el servicio de la seguridad social en salud, y siguiendo el precedente fijado en las sentencias SU-480 de 1997, C-139 de 1999 y C-363 de 2001, aclaró que los recursos destinados al plan obligatorio de salud pertenecen al sistema, y que no pueden calificarse como rentas propias de las EPS por cuanto no configuran el simple pago por los servicios administrativos que ellas prestan, sino que fundamentalmente representan el cálculo de los costos para la adecuada prestación del servicio. A juicio de la corte, señala que entre las EPS y los recursos del sistema de seguridad social en salud surge una relación indisoluble e inescindible que impide considerar dichos recursos, en algún momento del ciclo en que intervienen, como propio de aquellas. La posibilidad de que las EPS obtengan una legitima ganancia, rendimientos o excedentes, no desvirtúa en modo alguno el carácter de parafiscal de los recursos, pues ello es atribuible a la forma como se ha diseñado el sistema, en el que se admite la participación de entidades privadas, públicas o mixtas. Además, como ya se anotó, se calculan es sobre la base del estimativo del costo de los servicios, sin mayores consideraciones a la posibilidad de que las EPS obtengan una ganancia. La unidad de pago por capitación no representa simplemente el pago por los servIcIos administrativos que prestan las EPS sino representa en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Hay que admitir que, al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, esta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de

un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire a obtener una legitima ganancia. Así está diseñado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es pues una contribución parafiscal. En este sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas propias de las EPS, porque, en primer lugar, las EPS no pueden utilizarlas ni disponer de estos recursos libremente. Las EPS deben utilizar los recursos de UPC en la prestación de los servicios de salud previstos en el POS. En segundo lugar, la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los mínimos recursos que el sistema general de seguridad social en salud requiere para cubrir en condiciones de prestación media del servicio de salud tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado". En el anterior contexto pregunta: "1. ¿Se debe calcular la cuota de auditaje sobre la ejecución total del presupuesto de ingresos y gastos o solamente sobre las rentas propias? Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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2. Estarían incurriendo los gerentes en detrimento patrimonial para la entidad y que consecuencias legales acarrea esto?

4. En caso de estar incurriendo en algunas de estas conductas ¿deben devolver los recursos y responder por conductas ilegales ante las autoridades competentes?" 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera/'0 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República ,-5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'16 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo

la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ------- ------- ,r' r

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4 Revisada la base de datos que lleva esta Oficina Jurídica, no hemos encontrado concepto en el que se haya analizado el tema por usted consultado respecto al cobro de cuota de fiscalización a las Empresas Sociales del Estado, ESE. 4.Consideraciones Jurídicas

4.1. Problema jurídico ¿Deben las ESE pagar cuota de fiscalización a las contralorías territoriales y en caso afirmativo, sobre qué clase de recursos se calcula? ¿En el evento de haberse pagado cuota de auditaje, transgrediendo disposiciones legales, se generan responsabilidades fiscales y obligación de devolver los recursos? 4.3. Control Fiscal y Pago de la Cuota de Fiscalización La Constitución Política de 1991, introdujo una modificación sustancial a la prestación del servicio de salud en Colombia, pues pasó de ser un servicio que dependía de la capacidad de pago de las personas, a un servicio de cubrimiento universal que se presta a toda la población en el momento en que lo necesite y por ello la Carta Política lo instituyó como un derecho, a través del cual se le brinda una vida digna y de calidad a los ciudadanos. (Arts. 48 y 49). Para su efectividad, se hizo necesario la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Salud, "SGSSS", que tiene como objetivo regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso a toda la población, en todos los niveles de atención, y así lo define el artículo 1 de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, en cuanto a las Empresas Sociales del Estado, estas fueron reglamentadas por el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, como una categoría especial de entidad pública del nivel descentralizado, de las que trata el literal d) del numeral 2, del artículo 38 de la Ley 489 de 1998; tienen personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, su creación y organización la ordena una la ley, una

ordenanza de la Asamblea Departamental o un Acuerdo del Concejo Municipal. Las ESE tienen dentro de sus objetivos, según lo dispone el artículo 4 del Decreto 1876 de 1994, "por el cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado", los siguientes: a) Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito; b) Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer; Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 e) Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social; d) Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado; e) Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento; f) Garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos. La Ley 1122 de 2007 en su artículo 119 establece como forma de financiación del régimen subsidiado para las entidades territoriales: los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones - Salud, los recursos obtenidos como monopolio

de juegos de suerte y azar y los recursos propios de las entidades territoriales, los cuales de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política no podrán ser destinados ni utilizados para fines diferentes a ello. 9 Artículo 214. Recursos del Régimen Subsidiado. El régimen subsidiado se financiará con los siguientes recursos: 1 . De las entidades territoriales. a) Los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, SGP.S, que se destinarán previo concepto cel Conpes, y en una forma progresiva al Régimen Subsidiado en Salud: En el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61 % y a par i, del año 2009 el 65%, porcentaje que no podrá ser superado. El porcentaje restante se destinará, de acuerdo a la reglamenta, :i m que expida el Gobierno Nacional para financiar la atención de la población pobre no asegurada, las actividades no cubierta ; Jor subsidio a la demanda y a las acciones en salud pública; b) Los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos de suerte y azar y los recursos transferidc; _;ior ETESA a las entidades territoriales, que no estén asignados por ley a pensiones, funcionamiento e investigación. , : .tos recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial; c) Sin perjuicio de lo previsto en el primer inciso del artículo 60 de la Ley 715 de 2001, a partir del año 2009 iel monto total de las rentas cedidas destinadas a salud de los departamentos y el Distrito Capital, se destinará por lo menos el 2 j ta la financiación del régimen subsidiado o el porcentaje que a la entrada en vigencia de la presente ley estén asignando, si e, e es mayor. Estos

recursos se contabilizarán como esfuerzo propio territorial. Para los años 2007 y 2008 se mantendrá en J sos constantes el monto de los recursos de rentas cedidas asignados al régimen subsidiado en la vigencia 2006; d) Otros recursos propios de las entidades territoriales que hoy destinan o que puedan destinar en el tuturc , . la financiación del régimen subsidiado; e) Los recursos propios y los demás que asignen las entidades territoriales al régimen subsidiado, difere 1 as a los que deben destinar por ley, deberán estar garantizados de manera permanente.

2. Del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. a) Uno punto cinco de la cotización del régimen contributivo y de los regímenes especiales y de excepció:, b) El Gobierno Nacional aportará un monto por lo menos igual en pesos constantes más un punto anual , r ,cional a lo aprobado en el presupuesto de la vigencia del año 2007 cuyo monto fue de doscientos ochenta y seis mil novec { ntos cincuenta y tres millones de pesos ($286.953.000.000,00). En todo caso el Gobierno Nacional garantizará los recursos me: 3sarios para c cumplir con el proceso de universalización de la población de Sisbén 1, 11 y 111 en los términos establecidos en la .J esente ley; c) El monto de las cajas de compensación familiar de que trata el artículo 217 de la Ley 100 de 1993.

3. Otros. a) Los recursos que para tal efecto sean aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones; b) Los rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que financian el régimen subsidiacio;

c) El 15% de los recursos adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios, distritos y departamentos como participación y transferencias por concepto de impuesto de rentas sobre la producción de las empresas de la industria petrolera causada en la zona de Cupiagua y Cusiana; d) Los recursos que aporten los afiliados que tienen derecho a subsidio parcial y que quieran optar al subsidio pleno o al POS del régimen contributivo. PARÁGRAFO. Los recursos del régimen subsidiado de salud transferidos por el Sistema General de Participaciones y el Fondo o de Solidaridad y Garantía se distribuirán dentro de los municipios y distritos con criterio de equidad territorial. En todo caso, se garantizará la continuidad del aseguramiento de quienes lo han adquirido, siempre y cuando cumplan los requisitos para estar en el régimen subsidiado. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f

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6 Por mandato del Artículo 229 de la Ley 100 de 1993, el control fiscal de las entidades que forman parte del Sistema de Seguridad Social, se hará por las respectivas Contralorías; para las que tengan carácter oficial y, por los controles estatutarios para las que tengan un carácter privado. Ahora bien, el control fiscal a las entidades públicas que hacen parte del sistema de seguridad social, se aplica independientemente de que éstas estén obligadas o no al pago de cuota de fiscalización. Respecto al cobro de cuota de fiscalización a las Empresas Promotoras de Salud,

EPS, y a las Cajas de Compensación Familiar que hacen parte del Sistema de Seguridad Social, particularmente en el régimen contributivo y subsidiado, tal como usted lo refiere en la consulta, fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-655 de 200310 , en la cual se analizó que los recursos que ellas manejan no pierden su naturaleza de públicos, razón por la cual deben estar favorecidos con el beneficio tributario establecido por el legislador en el artículo 2° de la Ley 789 de 2002, por lo que concluye la Corte que el no pago de la tarifa de control fiscal para las mencionadas entidades, busca darle a los recursos de la seguridad social, la destinación especial que ordena el artículo 48 de la norma constitucional. En cuanto al pago de la tarifa de control fiscal por parte de las entidades descentralizadas del nivel territorial, la Ley 617 de 2000, en sus artículos 9 y 11, modificados por Ley 1416 de 201 O, precisó respecto del pago de fiscalización por parte de las entidades descentralizadas del nivel territorial: Artículo 1 º. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Departamentales. El límite de gastos previsto en el artículo 9º de la Ley 617 de 2000 para la vigencia de 2001, seguirá calculándose en forma permanente. Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase como la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías

Departamentales". Artículo 2º. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Municipales y Distritales. (. .. ) Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. 1 ° Corte Constitucional, Sentencia C-655 de 5 de agosto de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 El artículo 97 de la Ley 715 de 2001, "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", establece en el inciso primero del artículo 97: "Artículo 97. Gravámenes a los recursos del Sistema General de Participaciones. En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones ... ".

Por lo anterior, no obstante la Ley 617 haber establecido los parámetros para liquidar la cuota de fiscalización de las entidades descentralizadas del nivel departamental y municipal. Por su parte, la Ley 715 de 2001, que reglamenta la distribución y ejecución de los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones, SGP, en el sector de la educación y salud, estableció en el inciso primero del artículo 97, una exclusión de dichos recursos, tratándose de la liquidación de la cuota de auditaje: "Artículo 97. Gravámenes a los recursos del Sistema General de Participaciones. En ningún caso podrán establecer tasas, contribuciones o porcentajes de asignación a favor de las contralorías territoriales, para cubrir los costos del control fiscal, sobre el monto de los recursos del Sistema General de Participaciones". Por lo anterior debemos entender, que los recursos del SGP, no están sujetos a cuota de fiscalización, y por consiguiente, se trata de una excepción adicional a las ya establecidas por la Ley 1416 de 201 O. De acuerdo con lo expuesto, las Empresas Sociales del Estado, no están obligadas a cancelar cuota de fiscalización a ningún Organismo de Control. 4.4. Los actos administrativo que liquidan la cuota de fiscalización Frente a los actos administrativos que liquidan la cuota de fiscalización cabe precisar que los mismos gozan de presunción de legalidad, razón por la cual al no ser suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo son de obligatorio cumplimiento en la voces del artículo 88 del CPACA. En este orden, si dicho acto administrativo vulnera las normas en que debió fundarse, lo propio es acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo., quien es la autoridad competente

para declarar su legalidad o ilegalidad. 4.5. La Responsabilidad Fiscal y la Reparación del daño. De conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º . del Acto Legislativo 04 de 2019, la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia r

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El artículo 268 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2°. del Acto Legislativo 04 de 2019, establece las atribuciones que se le conceden al Contralor General de la República, y a los contralores territoriales en lo pert·1nente, dentro de las cuales se incluyó la de Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación.

La responsabilidad fiscal está regulada en la Ley 61 O de 2000, modificada por la Ley 1474 de 201 1 y el Decreto Ley 403 de 2020. El artículo 1 º. de la Ley 61 O de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", define el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores, públicos y particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. El artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 124 del Decreto Ley 403 de 2020, hace referencia al objeto de la responsabilidad fiscal, en los siguientes términos: "Artículo 124. Modificar el artículo 4 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: "Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende

sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad". Cabe precisar que el principal elemento para establecer la responsabilidad fiscal a partir de la conducta ocasionada por el gestor fiscal, es la existencia de un daño al patrimonio del Estado, entendiendo por este, en los términos del artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo. Una vez establecido el daño al patrimonio público, deberá determinase si la conducta

fue cometida bajo la modalidad de dolo o de culpa grave de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, y 1 18 de la Ley 1474 de 201 1, lo que implica que la responsabilidad fiscal es subjetiva y de carácter eminentemente individual. Sobre el particular, la Corte Constitucional11 , señaló: "La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa 12 . Al respecto, ha dicho la Corte que en materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por tanto, la misma debe individualizarse y valorarse a partir de la conducta del agente". Un tercer elemento necesario para configurar la responsabilidad fiscal, es el nexo causal entre la conducta del gestor y el patrimonio público, establecido en el artículo 5 de la Ley 61 O, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020. Los criterios de juicio anteriormente esbozados, nos conducen a la afirmación, que para que se configure la responsabilidad fiscal, y por ende la obligatoriedad del resarcimiento al patrimonio estatal, es necesario la estructuración de los elemer:tos: daño y conducta del gestor fiscal y la existencia de un nexo causal entre ellos.

5. Conclusiones.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 715 de 2001 y la sentencia 5.1. C105 de 2004 que declaró exequible el inciso 3 de esta norma, prohíbe que los recursos del Sistema General de Participaciones sean disminuidos en cualquier

modalidad de gravamen o contribución, en tanto ello menoscaba un derecho fundamental superior como lo constituye el bienestar de la comunidad y contraría el mandato consagrado en el artículo 357 de la Carta Política. De acuerdo con lo expuesto, las Empresas Sociales del Estado, no están obligadas a cancelar cuota de fiscalización a ningún Organismo de Control. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 23 de abril de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 La culpa debe ser grave. Ver Sentencia C-619 de 2002. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia f

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 5.2. La cuta de fiscalización se fija mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual en las voces de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011 se resume legal, por tanto para desvirtuar la misma habrá de recurrirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 5.3.EI pago de la cuota de fiscalización, por parte de la Empresas Sociales del Estado, ESE, del orden departamental y municipal, transgrediendo los parámetros establecidos por las disposiciones legales, per se no produce responsabilidad fiscal, esta únicamente se genera como conclusión del Proceso de Responsabilidad Fiscal en donde deben encontrarse plenamente establecidos los elementos indicados en el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, modificado por el artículo 125 del Decreto Ley 403 de 2020, y 118 de la Ley 1474 de 2011, en d