CGR - Concepto 0156 de 2017

111011P0,1,,,,rr'f' 156(cid:9) CG R-OJ 2017 80112 - Conlraloria General de b RepulAca SG0211-074017 OSAS

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE009065 FolA Anex:0 FATO

ORIGEN 80112-0FICINA JURDICA l IVAN DARIO GUAUCRIE TORRES

DESTINO MARK MYRIAM HERID ICEZ BURDO°

ASUNTO CONCEPTO

OBS Bogotá D.C., 2017EE0090265(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 Doctora

MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO

Subdirectora de Bienes y Servicios Contraloría de Boyacá Calle 19 No. 9-35 Edificio Lotería de Boyacá Tunja, Boyacá

Asunto: BAJA DE BIENES.- PROCEDIMIENTO.-

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su comunicación, por remisión efectuada por la Auditoría General de la República, con la cual indica que la Contraloría de Boyacá necesita iniciar el proceso para dar de baja dos (2) vehículos, que están en desuso por mal estado. En tal sentido consulta: 1.1. ¿A pesar de que la Contraloría es la propietaria de los vehículos, la Gobernación de Boyacá pude incluirlos en el proceso que iniciará para dar de baja estos bienes? 1.2. ¿Al momento de iniciar el proceso de baja se requiere autorización de la Asamblea Departamental de Boyacá?

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 2 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá Por anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las

entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente, se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría Genbral de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral, 167 del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previaMente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). De conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realiiadas en ejercicio del derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

Para absolver la consulta se parte del supuesto que la Contraloría de Boyacá es propietaria de los vehículos que pretende dar de baja, debido a su mal estado por el desuso. En consecuencia, entiende este Despacho que los bienes son de propiedad de esa Contraloría, están en su inventario y en tal virtud tienen autonomía para su manejo. 3.1. Autonomía administrativa de las contralorías territoriales. Cabe prE cllti sar aquí algunos aspectos sobre la autonomía administrativa de las contralor' s territoriales. Sobre este punto ha señalado el Consejo de Estado: 1 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá "La Constitución Política de 1991 determina en su artículo 267-4, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal. Ahora, la capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la Ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1, 6 y 11 de ese estatuto. La misma alta disposición — en cuanto a las Contralorías locales - manda: "Art. 268. Funciones del Contralor. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) "Art. 272. Control fiscal en departamentos y municipios. La vigilancia de la

gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Corresponde a las Asambleas y a los concejos distritales y municipales, organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal." "(...)" Y la Ley 42 de enero 26 de 1993, que regula la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, en el mismo campo dispone: "Art. 66. En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las Asambleas y Concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas". "La Ley 136 de 2 de junio de 1994, "por la cual se dictan normas tendiente a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios", en lo pertinente, prescribe: "(...) Art. 155 Contralorías. Las Contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrán realizar funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización. La autonomía administrativa implica la facultad de resolver, con arreglo a las leyes los asuntos internos para el funcionamiento del organismo en los diversos asuntos. La autonomía presupuestal, de acuerdo con la definición legal (Decreto 11/96, art. 110) se expresa en la capacidad de contratar y comprometer a nombre la

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia ONTRAWR1 A, .1.1.1k, 111.11.1.1.-.1., 4 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá persona jurídica de la cual hacen parte, y ordenar el gasto sobre el presupuesto que se le asigne. Las Contralorías de las entidades territoriales hacen parte del municipio, distrito o departamento respectivo, pues carecen de personalidad jurídica." "(...) Art. 157 Organización de las Contralorías. La determinación de las plantas de personal de las Contralorías municipales y distritales corresponde a los Concejos a iniciativa de los respectivos contralores." (Resaltado fuera de texto) De las normas precitadas y el régimen procesal aplicable, se concluye: (...) En cuanto a estas Contralorías, cabe anotar a primera vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tan importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la NACIÓN y tienen su representación en los procesos conforme a la ley. (...)

-) Los Contralores Territoriales (Departamentales, Distritales y Municipales) por mandato constitucional "...tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268" (Art. 2723 de la C.P.). Y, ya se vio — respecto del Contralor de la República - que una de ellas es la de llevar la representación legal de la Entidad en los procesos contencioso administrativos, por lo que en principio tendrían igual facultad. -) Ahora bien, la normatividad ha determinado que el Gobernador, el Alcalde Mayor y los Alcaldes en los Departamentos, Distritos y Municipios, respectivamente, son quienes llevan la representación legal de la Entidad Territorial, que comprende las Instituciones."8 (Resaltado del texto original). Por su parte, el artículo segundo de la Ley 330 de 1996, determina que las Contralorías Departamentales son organismos de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa, presupuestal y contractual. En ningún caso podrán ejercer funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. En este orden jurídico, la autonomía administrativa de que gozan las contralorías, implica que estas entidades tienen competencia para adelantar los asuntos de su propia organización. 3.2. Manejo de bienes. Procedimiento. Consejo de Estado, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03) de 19 de enero de 2006. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia R ÍA 5 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá De otro lado, es importante señalar que la Constitución de 1991, en garantía de la independencia y autonomía que deben tener en el ejercicio de sus funciones los administradores de los recursos públicos, ordena de acuerdo con los términos de la ley, implantar como parte indisoluble e indelegable de la responsabilidad gerencia! pública un Control Interno, inspirado en los principios rectores de la función administrativa, artículo 209 de la C.P., a fin de obtener el cumplimiento de los fines esenciales de Estado Social de Derecho consagrados en el artículo 2° de la Constitución. Con ese propósito, el legislador expidió la Ley 87 de 1993 contentiva de las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado; en ella prevé como objetivo del Sistema entre otros, "a) Proteger los recursos de la organización buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten". Dentro de este marco jurídico, la entidad tiene la obligación legal de establecer, de acuerdo con su estructura y segregación de funciones, los controles internos necesarios que impidan o por lo menos minimicen los riesgos sobre sus activos, ideando mecanismos y procedimientos tendientes a la protección, conservación y/o recuperación de los mismos. En este entendido, la Contraloría de Boyacá debe tener establecido un procedimiento que determine las acciones a seguir sobre sus bienes, y en tal sentido, la forma en que han de darse de baja los mismos, cuando las

circunstancias así lo requieran y el ordenamiento jurídico lo permita. Para dar de baja un bien, la entidad puede realizar un estudio técnico y de conveniencia previo, que deberá ser elaborado por las instancias correspondientes en la entidad y presentado para su aprobación al funcionario competente en la institución, de acuerdo con la organización interna de la misma. Dicho estudio deberá contener, por lo menos, lo siguiente: 1.1. Un informe detallado de las condiciones técnicas del bien o bienes que van a ser dados de baja. 1.2. Una relación pormenorizada de los costos de mantenimiento preventivo y correctivo del bien o bienes, en aquellos en los que por su naturaleza lo requieran como en el caso de los vehículos, debidamente documentada. 1.3. Las razones por las cuales el bien o bienes se consideran inservibles, obsoletos o por las cuales la Entidad no los necesita, según sea el caso, y la conveniencia de darlos de baja. 1.4. Las razones técnicas que sustenten la necesidad de dar de baja los bienes para ser reemplazados por otros. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 6 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá Es importante precisar que una de las causales para que se den de baja bienes por obsolescencia, es porque éstos se encuentren en estado inservible, es decir por su desgaste o deterioro o que presentan daños de tal magnitud que no

justifiquen sus costos de reparación. 3.3. Enajenación de los vehículos. Señala Usted en su escrito que los bienes están en desuso por su mal estado, al respecto es importante indicar que ello no constituye una causal en sí misma, para proceder a realizar el procedimiento para dar de baja un bien, pues como se indicó en el acápite anterior, debe primero mediar un análisis sobre el estado del bien y su viabilidad para adelantar el procedimiento para la baja. Dicho en otras palabras, la decisión para dar de baja un bien, debe estar soportado en un estudio técnico que determine sus condiciones y las actuaciones a seguir al respecto. En vista de lo anterior, hasta tanto no se cuente con el respectivo estudio no se puede adelantar el procedimiento para dar de baja el bien, por ende, no es procedente determinar la viabilidad para su remate u otra forma de enajenación como podría ser la entrega a otra entidad del Estado a título gratuito. Ahora bien, sobre la posibilidad de incluirlos dentro de un proceso de enajenación que adelanta la Gobernación de Boyacá, se recuerda que Usted indicó en su comunicación, que los bienes muebles son de propiedad de la Contraloría de Boyacá, y como se dijo en el primer acápite de este escrito, ese ente de control goza de autonomía administrativa, lo cual le permite resolver los asuntos internos inherentes a su organización. Distinto sería que los bienes pertenezcan a la Gobernación de Boyacá y fueron asignados a la Contraloría de Boyacá para su uso, en cuyo caso, lo propio sería la devolución de los mismos, de acuerdo con el acto jurídico en el cual consta su

entrega. 3.4. Proceso de baja de bienes, autorización de la Asamblea Departamental. El artículo 300 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2°, Acto Legislativo 01 de 1996, determina las funciones de las Asambleas. El numeral 9 de esta disposición le confiere a estos organismos, la atribución de "Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales." (Subrayado fuera de texto). De acuerdo con la norma señalada, la Constitución le impone al Gobernador una obligación, y es la de solicitar autorización a la Asamblea Departamental para enajenar bienes de propiedad de la entidad territorial. Nótese que la disposición Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 7 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá constitucional tiene como destinatario el Gobernador y no el Contralor Departamental. Ha indicado la Corte Constitucional que "las atribuciones y competencias de los órganos estatales en un Estado de derecho no solo deben ser constitucionales o legales sino igualmente deben ser preexistentes y explícitas", y que estas características son las que reafirman el sometimiento del Estado al derecho y por ende evitan de manera tajante el abuso y el desafuero de los órganos estatales respecto de sus facultades

constitucionales o legales."9 (Subrayado fuera de texto). Es una inferencia lógica de lo indicado por la Corte, que las competencias de los órganos y autoridades públicas deben estar expresamente previstas en el ordenamiento jurídico. En este contexto, no se extrae de lo establecido en el numeral 9 del artículo 300 como función de las Asambleas Departamentales autorizar al Contralor Departamental para enajenar bienes de propiedad del órgano de control. Cabe precisar y como se ha indicado en este escrito, que de acuerdo con lo dispuesto por la Constitución Política y las leyes10, la Contraloría de Boyacá, al igual que las otras contralorías territoriales, es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus asuntos. Si bien, las Contralorías de las entidades territoriales hacen parte del municipio, distrito o departamento respectivo, por carecer de personalidad jurídica, las mismas, gozan de autonomía administrativa y presupuestal. En ejercicio de la autonomía administrativa, la Contraloría de Boyacá puede iniciar un proceso de baja de los bienes que son de su propiedad, de conformidad con los procedimientos expedidos para tal fin, sin que se requiera para ello la autorización de la Asamblea Departamental. Finalmente se señala que sobre el procedimiento para enajenar bienes del Estado, lo procedente es remitirse a lo dispuesto en el Decreto 1082 de 2015, el cual en la sección 2, subsección 1 determina las disposiciones generales para tal efecto.

4. CONCLUSIONES. 4.1. Teniendo en cuenta que los bienes a dar de baja son de propiedad de la

Contraloría De Boyacá, no es jurídicamente viable incluirlos dentro de un proceso de enajenación que adelanta la Gobernación de Boyacá, en razón a la autonomía administrativa de que goza el ente de control departamental. C-319 de 2007. 9 10 Ver Ley 136 de 1994 y 330 de 1996, con sus respectivas modificaciones. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTR F1,5.1 Ls. 8 Doctora MARÍA MYRIAM HERNÁNDEZ HURTADO, Subdirectora de Bienes y Servicios. Contraloría de Boyacá 4.2. El numeral 9 del artículo 300 de la Constitución Política le impone a los Gobernadores, la obligación de solicitar autorización a las Asambleas Departamentales, en el evento en que vayan a enajenar bienes, autorización que no requiere un Contralor Departamental, si los bienes son de propiedad de la Contraloría. Cordialmente,

IVÁN DARÍO GUAUQUE TORRES.

Director Oficina Jurídica. Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Pedro Pablo Padilla Castro.

N.R.(cid:9) 2017ER0056740.- 80112-033. SÁNCEPTOS JURÍDICOS.

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia