CGR - Concepto 0162 de 2021

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CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

162

CGR-OJ- - 2021

80112Bogotá D.G., Señora

JACKELINE CRUZ ROMERO

Calle 22A BIS A No. 94-32 Bogotá, D.G. Gel. 3007349677 Jacky.1215@hotmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2021 ER0092295 de 29 de julio de 2021.

TEMA: SANCIONES, MULTAS E INTERESES MORATORIOS POR

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LOS RETENEDORES O RECAUDADORES DE IMPUESTOS. El cobro es objeto de la administración tributaria y no del Proceso de Responsabilidad fiscal.

Señora Jackeline: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1, la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes La peticionaria solicita que se conceptúe por parte de la oficina jurídica de la DIAN la obligación de las entidades públicas en el pago de sanciones tributarias por la falta de presentación y/o pago de las responsabilidades tributarias nacionales y municipales, como declaración de retenciones, ICA, estampillas entre otros.

Indica ser funcionaria del INPEC y la duda se genera teniendo en cuenta que esto se considera detrimento patrimonial del estado y genera responsabilidades fiscales y penales de acuerdo con el: Concepto Consejo de Estado Sala e Consulta y Servicio Civil, radicado No. 110001 - 03-06-000-2001-00077-00 (1852) en el que se declara

Daño Patrimonial por pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes públicos, para una entidad estatal "en el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces, que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal". En el anterior contexto pregunta: " ... de conformidad con el Concepto del Consejo de Estado y en aras de evitar el daño patrimonial es procedente que se surtan las diferentes denuncias por OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR contemplado en el código penal o por el contrario deben generarse de manera inmediata los pagos de las sanciones sin que se determine la responsabilidad?

Que consecuencias recaen sobre las entidades públicas como el INPEC el no pago de sanciones tributarias? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'15 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a /os sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten ''1_ 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia ,

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3 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el pago de multas y sanciones impuestas a entidades públicas en los conceptos CGR-OJ-037 de 2017, CGR-OJ-154 de 2019 y CGR-OJ-220, Radicación 2020EE0165744 de 23 de diciembre y respecto a las obligaciones de los retenedores o recaudadores de impuestos, en el concepto CGR­

OJ-01 O, Radicación 2021E E0009558 de 27 de enero. 4.Consideraciones Jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿El pago de multas, sanciones e intereses moratorias impuestos por la DIAN a entidades públicas, por efectos de incumplimiento en las funciones como Retenedoras o Recaudadora de Impuestos, da lugar al Proceso de Responsabilidad Fiscal? 4.2. Responsabilidad Fiscal por el pago de multas, sanciones e intereses de mora. Esta Oficina jurídica en concepto CGR-OJ-220 de 2020, abordó el análisis de la responsabilidad fiscal a que da lugar el pago intereses de mora, multas y sanciones que imponen entidades públicas a otras entidades del estado, fundamentándose en que no se trata de una simple transferencia de recursos de una entidad pública a otra, pues lo que se produce al pagarse una multa y/o los intereses que genera el pago extemporáneo, es una disminución o mengua de los dineros de la entidad que realiza la erogación, producida por una gestión ineficiente, que no debe ser asumida por la entidad sino por el funcionario que la produjo, a través del proceso de responsabilidad fiscal que es esencialmente resarcitorio. Se trajo a colación el Concepto No. 1852 de 15 de noviembre de 2007, emitido por el Consejo de Estado9 , que dio respuesta a la consulta formulada por la Auditora General de la República, a través del Ministro del Interior, y dadas las posiciones jurídicas que en su momento produjeron las Oficinas Jurídicas de la Contraloría General y la

Auditoría General de la República. Explicó la Corporación el alcance de daño al patrimonio público a que da lugar tal hecho; la responsabilidad fiscal que se genera 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1852 de 15 de noviembre de 2007. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 para el servidor público que dio lugar a los mismos y la inaplicación del principio de unidad de caja, como causa eximente de dicha responsabilidad fiscal. Así lo precisó: "En consecuencia, la evaluación de la gestión fiscal que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos públicos en todos los niveles y órdenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos específicos. Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por

concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. En términos generales el daño patrimonial se presenta cuando "la agresión golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño aparece cuando se produce una lesión, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u órgano público, por una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal. (Artículo 6º de la Ley 6"10 de 2000). Por último, considera esta Sala, que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia, tiene razón un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa de un bolsillo a otro de la misma persona".

Sobre el particular, esta Oficina Jurídica ha surtido un proceso de modificación en su postura inicial, pues en concepto No. 070A de 2000 manifestó la ausencia de daño entre entidades públicas, al considerar que se trataba únicamente de una transferencia de recursos de una entidad a otra, que no daban lugar al adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal. Posteriormente, en concepto No. 20081E8857 de 5 de marzo de 2008, este Despacho cambió su criterio, coincidiendo con el Consejo de Estado acerca de la existencia de daño entre entidades públicas, originado en el pago de sanciones, multas e intereses de mora, y en adelante ha mantenido esta misma línea conceptual. En concepto 2015IE0058746 de 2015 señaló: "Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuesta!, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas legales sobre reparación. Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o al sujeto privado que sea titular de la gestión fiscal respectiva." Del recuento anteriormente efectuado, queda definido que es posible la generación de daño al patrimonio público, cuando se pagan multas, sanciones e intereses de

mora, por parte de las entidades públicas, siempre y cuando tales pagos hubiesen sido efectuados con culpa grave o dolo del servidor público o particular que administra recursos públicos. En cuanto al daño tratándose de pago de multas, sanciones e intereses moratorias, resulta del caso diferenciar entre el hecho generador de dicho daño y el daño propiamente dicho. El hecho generador lo constituye la circunstancia que dio lugar a la omisión en el pago de la multa, sanción o intereses moratorias, pero el daño como circunstancia generadora de la responsabilidad fiscal, se produce en el momento en que se cancela la multa, la sanción o el pago de los intereses moratorias. El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de carácter estrictamente pecuniario o económico que consiste en la pérdida de recursos por parte del Estado que en el caso analizado se produce cuando se cancela o paga la multa, la sanción o los intereses por parte de la entidad pública. De otra parte, establece que: "El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Acerca de la connotación de gestión fiscal que debe tener la actuación del funcionario o particular para que se adelante el proceso de responsabilidad fiscal, señaló la Corte Constitucional: 10 "( ... ) la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los

servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la Ley. Lo cual implica que, si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse 1 ° Corte Constitucional, Sentencia C-382 de 9 de agosto de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia ,

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados." Los apartes transcritos determinan, sin lugar a duda, la necesaria competencia o capacidad de decisión que debe tener quien desarrolla la acción relacionada con la actividad económica que busca el cumplimiento de los fines estatales, sin

importar si se trata de un servidor público o de un particular. En otros términos, para hablar de gestión fiscal, resulta necesario que el sujeto que desarrolla la actividad, sea éste de naturaleza pública o privada, tenga dentro de sus funciones o responsabilidades, la facultad de disposición de los bienes públicos, de tal suerte que cualquiera que sea la acción que desarrolle: adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición, recaudación, manejo e inversión de sus rentas, sea la consecuencia de una facultad decisoria que legalmente le ha sido otorgada, con lo cual la disposición que posee de los bienes no es material únicamente, pues debe estar precedida de una atribución legítimamente concedida. 4.3. La Retención en la fuente; las funciones de retenedores y recaudadores y la naturaleza de su gestión. Esta Oficina a través del Concepto Jurídico CGR-O01 O, de 27 de enero de 2021, Radicación 2021 EE0009558, analizó el mecanismo tributario de la Retención en la Fuente, la naturaleza de las funciones de los Agentes retenedores o Recaudadores, y las facultades fiscalizadoras de la Administración Tributaria, que difieren sustancialmente de otro tipo de obligaciones tributarias, razón por la cual transcribiremos los siguientes apartes: " ... La retención en la Fuente es un mecanismo que tiene por finalidad conseguir que el impuesto de renta se recaude dentro del mismo ejercicio gravable (Articulo 367 del Estatuto Tributario). La retención en la fuente, a diferencia de los indicados

anteriormente, no es un tributo, sino un "mecanismo anticipado de recaudo", o como lo indican algunos doctrinantes, "un mecanismo de recaudo simultáneo a la causación", lo anterior, por cuanto la Ley le asigna a un tercero (retenedor) la obligación de descontar de los pagos que realiza al contribuyente (retenido o beneficiario del pago) una suma de dinero (porcentaje de retención en la fuente) como pago anticipado del Impuesto de Renta que se genera por concepto de los ingresos recibidos. Al finalizar el respectivo período gravable, el contribuyente (retenido) realizará su autoliquidación de los tributos que le corresponde cancelar y descontará de la cuantía que arroje esta liquidación, los valores que se le ha descontado por concepto de retenciones en la fuente. Las entidades públicas no son sujetos pasivos del Impuesto de Renta, y por tanto no podrían asumir como suya, la obligación de cancelar retenciones en la fuente, su papel se limita a actuar como agentes de retención en la fuente, "delegatarios Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia j'

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 del Estado o agentes de éste, responsables ante el fisco por el recaudo de la retención en la fuente, su determinación y consignación", y como tal, deben cumplir con su obligación de intermediarios en el proceso de recaudo del impuesto de renta, de las personas a las cuales se les cancela sumas de dinero, por

conceptos sujetos a dicha retención". El citado concepto trajo a colación el artículo 402 del Código Penal y analizó su alcance: "ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. <Artículo modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en el mismo penal prevista en este artículo. Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismassanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del

cumplimientode dichas obligaciones. (Negrillas nuestras). PARÁGRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. La Corte Constitucional analizó el Articulo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, en sentencia C290 de 2019, y al respecto señaló: "El artículo 402 de la Ley 599 de 2000 incluido en el título correspondiente a los "Delitos contra la Administración Pública" tipifica la omisión de los agentes Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia r

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 retenedores o recaudadores en el pago de las sumas que, en el marco del sistema tributario, retienen con respecto a algunos tributos. 63.-El delito en mención sanciona el incumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de retención en la fuente, que corresponde a un mecanismo operativo

diseñado en el sistema tributario para "( ...) conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause. En este proceso, en el que los particulares colaboran con la administración tributaria para el recaudo de los impuestos, se presenta una relación entre 3 sujetos principales: el Estado, a través de sus autoridades tributarias; el agente, a quien se le encomienda una función administrativa, y el contribuyente que es el responsable del pago del tributo. El sujeto activo del tipo es el agente retenedor y el agente autorretenedor. El agente retenedor actúa como intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las sumas retenidas. 64.- En la primera función, de retención, el agente está obligado a deducirle al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico. Los recursos retenidos por el agente, por el sólo hecho de la retención, son de naturaleza pública. La segunda función, declaración y consignación, corresponde a las actuaciones a través de las que el agente pone a disposición del Estado los recursos públicos que recaudó y que custodiaba temporalmente. Esta obligación debe ser cumplida mediante las formalidades previstas en las normas correspondientes, y con plena observancia de los lugares y plazos fijados para el efecto. 66.- Las obligaciones del agente son el desarrollo de una función pública que la ley le encomienda, que es la de retener en la fuente los impuestos pagados por

los contribuyentes para entregarlos al fisco. Por lo tanto, su fundamento constitucional se encuentra en el principio de eficiencia tributaria, previsto en el artículo 363 de la Carta Política, y en el artículo 21 O constitucional, que dispone que "los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley." En contraste, la obligación del contribuyente se deriva del artículo 95.9 superior, de acuerdo con el cual los ciudadanos tienen el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad". (Resaltado del texto original)". La disposición transcrita, establece una pena privativa de libertad para el agente retenedor, que incumpliendo sus obligaciones, no retenga las sumas estando obligado a hacerlo o no consigne las sumas retenidas, las tasas o contribuciones deducidas, el impuesto a las ventas o el impuesto nacional al consumo. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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9 Hacemos notar que esta sanción de orden penal está tipificada para el agente retenedor dada su función de recolector de un dinero público y su obligación de consignarlo a favor del estado, circunstancia que no es aplicable a quien como contribuyente público o privado debe pagar o cancelar un tributo nacido de la facultad impositiva del Estado. El concepto a que nos hemos venido refiriendo, analizó también la naturaleza de las funciones de los Retenedores o Recaudadores a la luz de lo que debe entenderse por

gestión fiscal, que es la capacidad dispositiva sobre los bienes públicos que se han entregado para su disposición. El concepto precisó: "El Estatuto Tributario, define en los artículos 368 y 375, lo que debe entenderse por Agente Retenedor y Retención: ARTICULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 4o. y L. 75/86 Art. 19> <Aparte entre corchetes incluido por el artículo 115 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilacióne invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, (las uniones temporales) y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente. PARAGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 122 de la Ley 223 de 1995.

El nuevo texto es el siguiente: > Radica en el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, la competencia para autorizar o designar a las personas o entidades que deberán actuar como autorretenedores y suspender la autorización cuando a su juicio no se garantice el pago de los valores autorretenidos. ( ... )" Por su parte, el artículo 370 del Estatuto Tributario establece:

"ARTICULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTUEN LA RETENCION, SON

RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 60.> No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad." Resulta de lo indicado en las disposiciones legales y en la jurisprudencia citada en precedencia que el agente retenedor cumple una función pública, en la medida que recibe recursos que connotan la naturaleza de públicos, por tanto, que luego de retenerlos debe transferir al Estado. En consecuencia, el agente retenedor para efectos penales, recauda dineros públicos, lo cual lo hace acreedor de las consabidas responsabilidades en caso de incumplimiento en el ejercicio de tal función. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 10 ... resulta incuestionable que los agentes retenedores o de percepción, son personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, a quienes la Ley les ha impuesto la labor de retener o deducir al contribuyente las cantidades que correspondan al tributo específico, imponiéndoles igualmente dentro de los términos y condiciones de Ley, que tales recursos sean consignados al tesoro público, por tanto, no realizan actos de gestión fiscal, ya que carecen de la característica indispensable que tal connotación requiere y es precisamente la facultad de disposición de los bienes o recursos

públicos. Así lo dijo el Consejo de Estado en el Concepto 1624 del 3 de febrero de 2005: "El ejercicio del control fiscal sobre una entidad se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos. (. .. ) Lo anterior, con el fin de evitar que a la postre se desdibuje el alcance y los fines del control y se caiga en el extremo de exigirlo para aquellos que reciben recursos públicos en forma precaria, como es el caso de los particulares agentes retenedores de impuestos, quienes no tienen facultad alguna de manejo y administración sobre esos fondos. Recuérdese que en los términos de la Ley 610 de 2000, la gestión fiscal hace referencia al recaudo, manejo, conservación e inversión de todos los recursos que recibe el Estado para el cumplimiento de sus fines, según las determinaciones legales. Por consiguiente, cuando el agente retenedor realiza la retención, lo hace a manera de recolector de un dinero público respecto del cual no puede hacer cosa distinta queconsignarlo a favor del Estado, de acuerdo con los parámetros y fechas establecidaslegalmente, para que sea la propia administración pública, quien lo ejecute en el cumplimiento de sus propósitos constitucionales. La labor del retenedor, como lo dijo la Corte Constitucional, los recursos públicos, que deduce o retiene no tienen otra vocación que ser trasladados al Estado, y tal característica dista sustancialmente de la facultad de disposición que, sobre los recursos públicos, requiere la gestión fiscal. En el anterior contexto normativo es forzoso concluir que tratándose de imposición de

multas, sanciones e intereses de mora por el incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado, una vez la entidad pública las cancela, surge por parte del organismo fiscalizador la competencia para la recuperación o el resarcimiento del menoscabo sufrido al erario, mediante el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal en contra del funcionario que dio lugar al pag