CGR - Concepto 0163 de 2020

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CGR-OJ-_____________-2020

80112 – Bogotá, D.C. Señor

WILSON HUMBERTO LINARES ORTIZ

Profesional Universitario Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

wilson.linares@contraloria.gov.co

Referencia: LA TRANSACCIÓN COMO MODO DE EXTINCIÓN DE LAS

OBLIGACIONES. Naturaleza jurídica

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACUERDO DE

TRANSACCIÓN

COMITÉ DE CONCILIACIÓN - RESPONSABILIDAD Respetado señor Linares: Atendiendo su comunicación No. 2020IE00286381, la Oficina Jurídica procede a responderla en los siguientes términos:

1. Antecedente Solicita que, en desarrollo de la función de fijar la posición jurídica de la Contraloría General de la República, se establezca criterio jurídico sobre los siguientes supuestos: “1. Puede el Comité de Conciliación de una universidad de carácter público, autorizar a su representante legal a que suscriba un contrato de transacción (en ejercicio de la autonomía universitaria), cuando se está desarrollando un proceso ejecutivo singular con mandamiento de pago y novar (artículo 1687 y s.s. del Código Civil) la obligación de pago de unos intereses moratorios ante el incumplimiento de un contrato de comisión de estudios (contrato de naturaleza civil), por la obligación de entrega del título de “Doctor”, aduciendo que la universidad incrementará su valor ‘GOOD WILL’, 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2º, sustituido por el artículo 1

de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.” Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 12 ante el Ministerio de Educación Nacional -MEN-, dando mayor valor a la universidad, que el recaudo de dinero, en el entendido las universidades no son una entidad financiera y su misión no es el enriquecimiento o el recaudo de dinero sino la Educación superior bajo los lineamentos del MEN. “2. Teniendo en cuenta que en concepto de la oficina jurídica número 2015EE0028526 de fecha 11 de marzo de 2015, referente a la facultad para conciliar intereses moratorios en asuntos contractuales, se hace énfasis al control realizado por el agente del ministerio público a fin de corroborar la legalidad y conveniencia del acuerdo conciliatorio; teniendo en cuenta que en la jurisdicción civil y ante la suscripción de un contrato de transacción (que pretende la terminación de un proceso ejecutivo en curso), no se cuenta con la participación del ministerio público para salvaguarda de la legalidad y la protección del patrimonio público, basta con la aprobación del contrato de transacción (con la novación de obligaciones) por el señor Juez, para denotar que no se ha causado un desmedro al erario público? “3. De igual forma, el concepto de la oficina jurídica número 2015EE0028526 de

fecha 11 de marzo de 2015, indica que ‘…De otro lado, en caso que se genere una lesión a los intereses patrimoniales del Estado por la inadecuada toma de decisiones por parte de los servidores públicos involucrados en la adopción del acuerdo conciliatorio será procedente dar paso a la correspondiente acción de repetición por la responsabilidad patrimonial que haya podido causar el agente estatal con su actuación dolosa o gravemente culposa, siempre y cuando se configuren los elementos de la repetición en forma concurrente…’; lo anterior quiere decir que lo procedente es que la entidad afectada inicie la acción de repetición en contra de los integrantes del comité de conciliación que generaron el detrimento patrimonial, y no iniciar un proceso de responsabilidad fiscal en contra de los integrantes del comité de conciliación que con la decisión adoptada hayan causado una lesión a los intereses patrimoniales de la entidad? “4. Finalmente, se aclare el alcance de la excepción contenida en el inciso segundo y el párrafo del artículo 2.2.4.3.1.2.2. del Decreto 1069 de 2015, que señala: “‘El Comité de Conciliación es una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a

investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. “‘PARAGRAFO. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto’. “Conforme a lo indicado en el artículo en cita, es o no procedente adelantar procesos de responsabilidad fiscal a los integrantes de un Comité de Conciliación? “Lo anterior en aras de la seguridad jurídica Institucional, agradezco su atención y respuesta que se digne ofrecer a la presente.” Página 3 de 12

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas, se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas “sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General”3, así como las formuladas por las contralorías territoriales “respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General”4 y las

presentadas por la ciudadanía respecto de “la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”5. En este orden, mediante su expedición se busca “orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal”6 y “asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”7. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 168 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) concernida(s). 2 Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 3 Art. 43, numeral 4 del Decreto ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 5 del Decreto ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto ley 267 de 2000. 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto ley 267 de 2000. 8 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la oficina jurídica: “(…) 16. coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la contraloría general de la república en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.” Página 4 de 12

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

CGR-OJ-0025-2018 – 21/12/2018DAÑO FISCAL. Pago de intereses moratorios. Objeción a la conciliación prejudicial administrativa, de conformidad con el art. 47 Ley 1551 de 2012.

4. Consideraciones. 4.1. Problemas jurídicos.

El asunto planteado en la consulta encarna tres cuestiones principales, a saber:

1. Atendiendo a su naturaleza jurídica, ¿es procedente celebrar un contrato de transacción en curso de un proceso de ejecución que se adelante ante la jurisdicción (ordinaria y/o de contencioso administrativo)?; ii. ¿El control de legalidad que compete efectuar al juez ordinario sobre el acuerdo transaccional, incluye el examen sobre la no lesividad del patrimonio público, constituyéndose en una salvaguarda de éste?, y; iii. ¿Es viable ejercer alguna acción en contra de los miembros de los comités de conciliación, cuando, con ocasión de la autorización a celebrar transacción, pueda haberse causado un detrimento al patrimonio público?

Antes de entrar a abordar los cuestionamientos que se derivan de la consulta, se hace necesario precisar que mediante Circular 018 del 22 de noviembre de 2016, el señor Contralor General de la República impartió instrucciones al Vicecontralor, Secretario Privado, Contralores Delegados Sectoriales, Directores de Unidad, Jefes de Oficina, Gerentes del nivel central y territorial y demás funcionarios;

respecto de la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. En tal sentido, esta Oficina se abstiene de dar respuesta a su solicitud sobre el caso particular y concreto. No obstante, en aras de aportar elementos generales que contribuyan a su análisis jurídico, de manera abstracta se dará respuesta a los problemas jurídicos anteriormente planteados, con base a parámetros normativos y jurisprudenciales existentes, los cuales pueden resultar útiles para el estudio y decisión que a su área corresponden. Página 5 de 12 4.1.1. Contrato de transacción. Naturaleza jurídica, requisitos y procedencia en los procesos de ejecución adelantados ante la jurisdicción. De acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil, la transacción es el “(…) contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o, precaven, un litigio eventual”. Esa definición ha sido calificada como inexacta y deficiente por la jurisprudencia9 y una parte de la doctrina nacional10, básicamente porque [i] refiere a una relación jurídica incierta (existencia de un derecho que se controvierte judicialmente o puede ser materia de un litigio futuro) y, a la intención o voluntad de las partes de dar fin a sus diferencias en forma extrajudicial (finalidad); y [ii] no ha debido referir al concepto de contrato11, dado que “(…) no corresponde a un negocio jurídico por sí mismo creador de obligaciones, sino que su objeto y esencia se encaminan a fijar y dar certeza a una relación jurídica incierta y a la consecuente extinción de

obligaciones mediante concesiones recíprocas, erigiéndola como convención liberatoria”12. Es por ello que el estudio de la figura ha sido realizado a partir de la necesidad de distinguirla de otros actos, tales como aquéllos que sólo consisten en la renuncia 9 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 19 de mayo de 2005, proceso rad. 63001-23-31-000-2002-00719-02. CONSEJERO PONENTE: María Elena Giraldo Gómez. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 6 de mayo de 1966, en GJ, t LXV, 634, y XC, 67. 10 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, primera edición, marzo de 2002. 11 Ibidem, p. 721. “La transacción es un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transacción implica, necesariamente la determinación de posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva. Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carácter convencional, su función declarativa, dirimente y su eficacia definitiva. La transacción es una convención o acuerdo, pero no un contrato. Dentro de la tradición francesa (art.

II0I code civil), el contrato es convención generadora de obligaciones: esta es su función exclusiva (arts. 1494 y 1495 c.c). Por lo mismo las convenciones o acuerdos cuya función o cuyos efectos son otros: modificar, extinguir o refrendar cualesquiera relaciones jurídicas, entre ellas las obligacionales no son “contratos”, y de ahí la impropiedad que se anota al código civil al calificar de “contrato” a una convención eliminatoria de litigios y eventualmente de obligaciones. No obstante que la jurisprudencia nacional ha calificado la transacción como un contrato bilateral, oneroso y consensual, lo cierto que aquí no se realiza una atribución patrimonial, porque más que crear obligaciones se liberan las ya adquiridas. La base de la transacción es la existencia de una controversia, de una incertidumbre, aquí se cede sobre una pretensión y no un derecho. La transacción es un negocio dispositivo, ante todo se dispone de la litis cancelándola, las partes disponen de sus posiciones contrapuestas, con abdicación de sus pretensiones, mediante concesiones mutuas y regulación de intereses. La transacción, no es ni puede ser fuente de obligaciones; termina litigios, eventualmente extingue obligaciones, pero no las crea…” (negrillas y subraya por fuera del texto original). 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 19 de mayo de 2005, proceso rad. 63001-23-31-000-2002-00719-02. CONSEJERO PONENTE: DOCTORA María Elena Giraldo Gómez.

Página 6 de 12 de un derecho que no se disputa, o en donde simplemente hay desistimiento de un pleito; para dar cuenta de tres (3) elementos esenciales y definitorios:

1. La existencia de un derecho dudoso o una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio.

2. La voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra cierta y firme.

3. La eliminación o extinción convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. El efecto extintivo de la transacción así configurado ostenta el carácter de cosa juzgada, al tenor de lo preceptuado en el artículo 2483 del Código Civil.

Y son esas concesiones (“sacrificios”) recíprocas, como elemento intrínseco y rasgo característico, las que resultan de fundamental importancia en la tarea de determinar en el presente asunto, si es procedente celebrar un contrato de transacción estando en curso un proceso ejecutivo, pues es en la intención de poner fin a una controversia, que lo transigido surte plenos efectos de cosa juzgada13, de modo tal que, honrando dicha característica, no habría lugar a proponer un futuro litigio sobre lo transigido o a continuar con el que ya está planteado.14 Pues bien, no cabe duda de que tanto en materia contencioso-administrativa como en materia civil procede la transacción como forma de terminación del proceso, conforme a lo preceptuado respectivamente, por los artículos 176 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminisstrativo (C.P.A.C.A.15) -que incluso prevé la posibilidad de que los órganos y organismos

autónomos hagan uso de ella-, y 312 del Código General del Proceso (C.G.P.). 13 Código Civil. Artículo 2483: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con los artículos precedentes”. 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, sentencia de 14 de diciembre de 1954: “En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido”. 15 “Artículo 176. Allanamiento a la demanda y transacción. Cuando la pretensión comprenda aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Gobernador o Alcalde o de la autoridad que las represente o a cuyo Despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad. (…) Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción” (negrillas y subraya por fuera del texto original)

Página 7 de 12 Empero, atendiendo a las características ya descritas, ésta solo resultaría viable, si de controversias declarativas se trata, es decir, aquellas que buscan que se declare la existencia de un derecho o una obligación. Ello significa en principio, que en los procesos ejecutivos no habría lugar a acudir a la transacción como forma de terminación, ya que éstos parten del supuesto de que la obligación existe de forma clara, expresa y exigible, sin lugar a disputa o interpretación, y se encuentra contenida en un título que da cuenta del derecho cierto e indiscutible. Regla que para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo16 tiene excepción, cuando en el caso concreto a pesar de que el fundamento de la ejecución es un derecho cuya existencia y titularidad no se discute, el proceso así iniciado puede devenir en declarativo, en la medida que el demandado formula excepciones de fondo dirigidas a enervar dicho derecho, tornándolo en incierto. En otras palabras, la transacción en principio viable solo en controversias declarativas, podría tener aplicación en el proceso ejecutivo solo si el deudor propone y lógicamente acredita excepciones de mérito, pues en dicho terreno, se abre paso a la incertidumbre en la relación jurídica objeto de la misma, como elemento esencial de aquella forma de terminación anormal. 4.1.2. El control de legalidad que compete al juez sobre el acuerdo transaccional. Para resolver el segundo cuestionamiento encontrado, debe advertirse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 312 del C.G.P., para que la transacción produzca efectos jurídicos deberá, entre otras cosas, haber sido sometida al examen propio del control de legalidad, efectuado por el mismo juez de

conocimiento, quien solo aceptará aquella que se “ajuste al derecho sustancial”. Reza la norma en comento: “Artículo 312. Trámite. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Para que la transacción produzca efectos procesales deberá solicitarse por quienes la hayan celebrado, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a este, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga. Dicha solicitud podrá presentarla 16 Precisión sobre la procedencia de la transacción en materia contencioso-administrativa, y, específicamente dentro del proceso ejecutivo. Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 22 de septiembre de 2000, Rad. 19369, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Página 8 de 12 también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes por tres (3) días. El juez aceptará la transacción que se ajuste al derecho sustancial y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre las condenas impuestas en la sentencia. Si la transacción solo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, el proceso o la actuación posterior a este continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción

parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo. Cuando el proceso termine por transacción o esta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre estas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas señalará fecha y hora para audiencia” (subraya por fuera del texto original). Así pues, si bien la transacción corresponde a un mecanismo de autocomposición del que pueden hacer uso las partes en virtud de la autonomía de la voluntad; cuando aquella se presenta en curso de un proceso judicial, su efecto extintivo solo se materializa en tanto la disposición de intereses contenida en el acto transaccional, es sometida a la aprobación mediada por el posterior control judicial descrito en la norma, que a su turno, está condicionado a aceptar solo aquellos acuerdos que se encuentren ajustados al derecho sustancial. En efecto, el control de legalidad implica que el juez de la causa se cerciore de que el acto jurídico contentivo de la acuerdo cumpla con el lleno de todos los requisitos legales, tanto los de orden formal contemplados por los artículos 176 C.P.A.C.A. (para procesos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo) y 312 C.G.P; como los de naturaleza sustancial, en donde deberá abordar un estudio sobre [i] los elementos esenciales de la transacción, [ii] el cumplimiento de

los requisitos generales exigidos para todo negocio jurídico17 (capacidad, consentimiento, objeto lícito y causa lícita), y [iii] las particularidades del caso en concordancia con normas que regulen la materia. 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Tercera. Sentencia 2001-0112 de diciembre 6 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Garzón Martínez. “(…) la licitud del objeto y la causa del mismo, esto es su no contradicción con el ordenamiento jurídico. Así las cosas, no podrá predicarse la licitud de una transacción cuyo objeto y/o causa contraríen las normas superiores que consagran la prevalencia y protección del interés general y por tanto del patrimonio público”. Página 9 de 12 Es en esa esfera última, en donde la labor del juez como examinador del acuerdo transaccional adquiere especial preponderancia y necesita de mayor rigor, dado que cuando en el mismo concurre un ente público o se involucran intereses patrimoniales del Estado; su ejercicio en el marco de la autonomía e independencia de que goza, tendrá que estar guiado por el principio de prevalencia del interés general, atendiendo los artículos 2º, 6º y 88 de la Carta Política, que establecen respectivamente, la obligación de las autoridades de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, así como el principio de responsabilidad jurídica que rige para los servidores públicos y los particulares, con miras a alcanzar la efectiva defensa y protección del patrimonio público. Escenario en el cual, como director del proceso judicial, sin lugar a dudas se constituye en una salvaguarda del erario.

4.1.3. Viabilidad del ejercicio de acciones en contra de los miembros de los comités de conciliación que autoricen la celebración de una transacción en proceso judicial. En punto del papel que puedan haber tenido los integrantes de un comité de conciliación sobre la autorización para celebrar un contrato de transacción que permita ponerle fin a un proceso judicial; es preciso tener en cuenta que todo estudio de viabilidad sobre el ejercicio de acciones legales necesariamente habrá de apreciar lo que hasta ahora se ha expuesto; es decir, deberá contemplar que: i. la transacción como forma de terminación anormal del proceso, procede por regla general en trámites de naturaleza declarativa, y solo excepcionalmente, en procesos de ejecución en donde el demandado ha propuesto y acreditado excepciones encaminadas a desacreditar la existencia del derecho de la parte actora; y ii. la verificación del acuerdo transaccional, es un asunto que depende exclusivamente del juez de conocimiento, quien en uso de los atributos de autonomía e independencia que le otorga el Estado, cumple con el necesario control de legalidad en los términos descritos en el acápite “4.1.2.”, para que, con su aprobación, produzca los efectos jurídicos esperados por las partes, incluyendo desde luego, la terminación definitiva del trámite judicial. Pero adicionalmente, tendrá que observar en todo momento, que el artículo 2.2.4.3.1.2.2. del Decreto 1069 de 2015 dispone que los miembros de los comités de conciliación, en principio, están excluidos de responsabilidad por sus decisiones: Página 10 de 12 “Comité de Conciliación. El Comité de Conciliación es una instancia

administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente decidirá, en cada caso específico, sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público. La decisión de conciliar tomada en los términos anteriores, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repetición contra los miembros del Comité. PARÁGRAFO. La decisión del Comité de Conciliación acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenación de gasto” (negrillas fuera de texto). De la lectura del anterior precepto, se extrae que la decisión de transar adoptada con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, por sí sola, no dará lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni a la acción de repetición; y ello significa que para acudir a un ejercicio de esta índole, deberá estar demostrado que la celebración del negocio jurídico estuvo mediada por una actuación dolosa o negligente o por la omisión individual de los integrantes del comité de conciliación, que conllevó a la configuración de un detrimento patrimonial al Estado. Postura que resulta pacífica y reiterada en la jurisprudencial del Consejo de Estado tratándose de la acción de repetición, quien enseña que tal medio de control judicial es el mecanismo idóneo para que la administración obtenga el

reintegro del monto que ha debido de pagar, a modo de indemnización, por los daños antijurídicos que haya causado un agente público; y condiciona su viabilidad jurídica al cumplimiento de tres requisitos: i) que una entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción a reparar un daño antijurídico causado o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; ii) que se haya establecido que el daño antijurídico fue consecuencia de la actuación dolosa o gravemente culposa del agente del estado; y iii) que la entidad haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia. 18 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION "C." Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011), Rad:: 25000-23-26-000-2000-01876-01 (25.597). Consejera Ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ. “… se establecieron como requisitos de procedibilidad los siguientes: 1. que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso-administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular;

2. Que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario público; Página 11 de 12

Todo lo anterior, además de permitir poner de presente que todo estudio particular sobre la materia que motivó la consulta debe ser profundo y riguroso; conduce a

informarle al solicitante que frente a su aspiración de aclaración del “(…) alcance de la excepción contenida en el inciso segundo y el párrafo del artículo 2.2.4.3.1.2.2. del Decreto 1069 de 2015”; la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República no está facultada o autorizada para interpretar o darle alcance a una norma de rango legal, razón por la cual habrá de atenerse al contenido normativo, íntegro, de la misma. Y en gracia de discusión, tampoco observa que el artículo en cita involucre una excepción, pues de su lectura surge evidente que simplemente contiene los postulados que deben ser tenidos en cuenta por parte de los miembros de los comités de conciliación, para adoptar y fundamentar sus decisiones, esto es, con “(…) sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, evitando lesionar el patrimonio público.”

5. Conclusiones.

Tal como ha sido señalado insistentemente, por su naturaleza jurídica, la transacción es viable, solo si de controversias declarativas se trata; no obstante, de manera excepcional, la figura tendría cabida en los procesos ejecutivos siempre y cuando el deudor proponga y demuestre excepciones de mérito, pues de esta forma estará presente la incertidumbre en la relación jurídica, como elemento esencial de la transacción. En segundo lugar, para que la transacción produzca efectos jurídicos deberá sin excepción, haberse sometido al control de legalida