CGR - Concepto 0166 de 2017

1 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Contraloria General de la Republiea SGD 23-08-2017 09:56

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0100501 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO FERNANDO MARIN ESCOBAR / CORPORACION PARA LA RECREACION POPULAR

ASUNTO RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE UNA ENTIDAD DESCENTRALIZADA INDIRECTA. 1,66 OBS CGR — OJ- - -2017 80112 - 201 7EE0100501(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111 111 Bogotá D.C.,

Señor:

FERNANDO MARÍN ESCOBAR

Gerente Corporación para la Recreación Popular Carrera 8 No. 39-01 Santiago de Cali (Valle del Cauca) Asunto: Régimen de contratación de una entidad descentralizada indirecta. Prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Respetado señor Marín Escobar: Esta oficina ha recibido su solicitud de consulta radicada con el número

2017ER0068274 del 10 de julio de 2017, por medio de la cual solicita concepto jurídico respecto del siguiente interrogante: ¿Existe alguna incompatibilidad para que LA CORPORACIÓN done un lote de terreno a una entidad privada sin ánimo de lucro (Corporación Educativa Popular Liceo LA AMISTAD) que tiene relación contractual con el Municipio de Santiago de Cali?

1. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

Republica, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrgcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 2 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPU8LICA disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Genera'1, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'2, y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la Republica"3. En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la Republica en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'4 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"5.

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). (cid:9) No obstante lo anterior, y con el propósito de brindar elementos de juicio que contribuyan a ilustrar el tema puesto a consideración, pasa este Despacho a formular algunas consideraciones jurídicas de manera general y abstracta sobre el particular.

II. Consideraciones jurídicas Para atender la consulta formulada, en el contexto de las competencias asignadas a esta Oficina, se analizarán los siguientes aspectos, que servirán de sustento a las conclusiones respectivas: i) naturaleza jurídica de la Corporación que formula la consulta; ii) naturaleza, finalidad y destinatarios de las incompatibilidades; iii) régimen de contratación de las entidades descentralizadas indirectas; y, finalmente, iv) prohibición de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado

1. Naturaleza de la Corporación para la Recreación Popular.

Para abordar el tema objeto del presente acápite se tendrá como referencia la información contenida en el concepto jurídico emitido por la Dirección Jurídica de la (cid:9) Art. 43 numeral 4 del Decreto Lev 267 de 2000. (cid:9) 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Lev 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Lev 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la 6 adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 3 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Alcaldía de Santiago de Cali, el 28 de noviembre de 2016, radicado con el n° 2016412100025554, documento que se adjunta a su consulta. _Según se explica en dicho concepto Ja Corporación-para la Recreación Popular, se creó con fundamento en las facultades concedidas por el Concejo Municipal, a través del Acuerdo No. 050 del 31 de octubre de 2008. El referido Acuerdo previó en su artículo primero lo siguiente: "Facultase al señor Alcalde Municipal para crear y organizar un establecimiento público descentralizado del orden municipal, o para concurrir a la creación de un establecimiento público descentralizado de segundo orden o de una Sociedad de economía mixta para la promoción, planeación, financiación, construcción, dotación, administración, mantenimiento, explotación y organización de la

infraestructura, los medios, las instalaciones y los servicios de recreación social y protección, conservación, mejoramiento y embellecimiento del medio ambiente." Según se manifestó en el concepto jurídico ya referido, una vez expedido el Acuerdo citado con antelación, mediante acta del 23 de febrero de 1979, se constituyó una corporación mixta sin ánimo de lucro denominada CORPORACIÓN PARA LA

RECREACIÓN POPULAR.

Así, conforme a las facultades conferidas y la persona jurídica creada, la Corporación para la Recreación Popular es una "corporación mixta sin ánimo de lucro" figura que se encontraba regulada en el artículo 6° del Decreto 130 de 1976, declarado inexequible por la Sentencia C-372 del 25 de agosto de 1994. La norma, retirada del ordenamiento legal colombiano, definía a las corporaciones y fundaciones de participación mixta de la siguiente manera: "Sin perjuicio de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o Fundaciones, según el caso, en el Código Civil, y demás disposiciones pertinentes". No obstante la declaratoria de inexequibilidad de la norma en cuestión, la misma Corte Constitucional se encargó de precisar que este tipo de entidades no desaparecieron del todo del mundo jurídico, tal y como se expuso con total claridad en la Sentencia C-230 del 25 de mayo de 1995, así: "(...) Dichas entidades no han desaparecido del mundo jurídico como podría

pensarse a raíz de la declaración de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 "por el cual se (cid:9) dictan nerrnas—sobre—asociación para—actividades—científicas y tecnológicas, proyecto de investigación y creación de tecnologías", cuyos artículos 1, 3 y 5, Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 4 CONTRALOR iA GENERAL DE LA REPÚBLICA acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados exequibles mediante sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 19942. Por no ser de creación legal las asociaciones V fundaciones de participación mixta se las considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripcíones del código civil y demás normas complementarias". Se colige entonces, que la naturaleza jurídica de la CORPORACIÓN PARA LA RECREACIÓN POPULAR, corresponde a la de una entidad, de participación mixta, descentralizada indirecta o de segundo grado, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional.

2. Naturaleza, finalidad y destinatarios de las incompatibilidades.

La incompatibilidad ha sido definida jurisprudencialmente como la "imposibilidad

jurídica de coexistencia de dos actividades". La Corte Constitucional ha señalado en relación a las consecuencias de la incompatibilidad, lo siguiente: "(...) si en ella se incurre, el propio ordenamiento contempla la imposición de sanciones que en su forma más estricta llevan a la separación del empleo que se viene desempeñando. En nuestro sistema, por ejemplo, la violación del régimen de incompatibilidades por parte de los congresistas ocasiona la. pérdida de la investidura (artículo 183, numeral 1, de la Constitución) y, además, en cuanto sea pertinente, está sujeta a la imposición de las sanciones penales que la ley contempla. Resulta consecuente con los indicados propósitos la norma del artículo 181 de la Constitución, a cuyo tenor las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo y, en caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. "7 Además, la Corte expresó: "De ahí que las incompatibilidades legales tengan como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. Igualmente, cumplen la misión de evitar que se utilice su cargo de elección popular para favorecer intereses de terceros o propios en desmedro del interés general y de los principios que rigen la función pública."8 Obsérvese, entonces, que la figura jurídica de la incompatibilidad está dirigida hacía

la conducta de determinado servidor público, y se establece como una limitante para que el mismo realice sus funciones sin buscar o pretender el favorecimiento de intereses propios o de terceros. Sentencia No. C-349 de 1994, Magistrado Ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia C-426 de 1996. Magistrado Ponente, Doctor Hernando Herrera Vergara.

8 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cor@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia 5 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Así, por ejemplo, tanto los gerentes y directores de entidades descentralizadas indirectas o los miembros de sus juntas directivas, puede ser destinatarios de las limitaciones contenidas en el régimen de incompatibilidades que les resulta aplicable, contenido en el Decreto Ley 128 de 1976 "por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas" (Negrita fuera de texto). El artículo 14 de la norma en comento indica: "Artículo 14. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS Y DE LOS GERENTES O DIRECTORES. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquélla. a) Celebrar por sí o por interpuesta

persona contrato alguno; b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios. Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad. Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten. Quienes como funcionarios o miembros de las Juntas o Consejos Directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley." En relación con el contenido de la norma citada, debe precisarse que por el carácter excepcional de las incompatibilidades, las normas que las consagran deben interpretarse de forma taxativa y restrictiva, lo que significa que, bajo ninguna circunstancia, una causal de incompatibilidad puede tener aplicación extensiva o interpretaciones del mismo carácter y que, por ello, solo cuando concurran de forma estricta todos los elementos descritos en la respectiva causal está tendrá cabidas.

3. Régimen de contratación de una entidad descentralizada indirecta.

En la Sentencia C-230 del 25 de mayo de 1995, referida con anterioridad, la Corte Constitucional no solo aclaró que en el ordenamiento jurídico colombiano subsisten las denominadas entidades descentralizadas indirectas o de segundo orden, sino 9 Sentencia C-903 de 2008. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O 6 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUELICA que, además, se encargó de zanjar cualquier duda sobre la aplicación del Estatuto de Contratación Pública a las relaciones negociales que realicen las mismas, así: "La ley 80 de 1993 sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una participación mayoritaria (art. 2o., ord. lo, lit. a), a las reglas principios de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales. Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la C.P.

El encuadramiento de las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectodicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la contratación". Por manera que, a las Corporaciones de naturaleza mixta, les resulta aplicable el régimen general de contratación fijado por el legislador para las demás entidades estatales, lo que significa que, deben acogerse_a todas las re las y procedimientos fijados en tal régimen al celebrar todos sus contratos. En este punto, debe precisarse que la donación es un contrato a través del cual se transfiere de manera gratuita un bien a otra persona que acepta dicha transferencia, siendo el artículo 1443 del Código Civil Colombiano la norma que regula el mismo, así: "la donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que los acepta".

4. Prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

En tanto, como se ha expresado en los acápites precedentes, la Corporación que formula la consulta que da lugar al presente concepto es una entidad estatal, resulta destinataria de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, según la cual a todas las ramas u órganos del poder público, les está

prohibido decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Mediante la sentencia C-251 de 1996, la Corte Constitucional expresó lo siguiente respecto de dicha prohibición: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.00v.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA "Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la prohibición de decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado, sólo tiene las excepciones que la misma Constitución establece o que se derivan de sus normas. Todo subsidio estatal a usuarios de un servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente posee un componente de transferencia de recursos del Estado a un particular, que deja de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de éste. A la luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios del Estado a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La excepción sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado. A renglón seguido, en la misma decisión judicial se indica que: "El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está

obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales. En efecto, la prohibición de los auxilios (CP art. 355) debe ser armonizada con el mandato del artículo 146 ordinal 4°, según el cual las Cámaras no pueden decretar en favor de particulares erogaciones "que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a ley preexistente". Puede entonces concluirse que no están prohibidas, porque no son actos de mera liberalidad sino de justicia distributiva, aquellas transferencias que se efectúen con el propósito de satisfacer derechos preexistentes, como sucede con los derechos que consagra la propia Constitución, siempre y cuando esa cesión sea imperiosa para la satisfacción de ese derecho constitucional". III.(cid:9) Conclusiones Con fundamento en las consideraciones generales expresadas con anterioridad, esta Oficina concluye lo siguiente, para absolver la consulta formulada:

1. El régimen de incompatibilidades aplicables a los gerentes, directores y miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas indirectas no incluyen como causal de las mismas la donación de inmuebles a entidades sin ánimo de lucro, que tengan relación contractual con un municipio. Por esa razón, dado el carácter taxativo y restrictivo de las causales de incompatibilidad, esta figura no tendría cabida en la situación fáctica descrita en la consulta.

2. La inexistencia de incompatibilidades para llevar a cabo la donación de un inmueble en favor de particulares no significa que sea viable la celebración de este negocio jurídico por parte de una entidad descentralizada indirecta, pues por mandato constitucional todas las entidades públicas están incursas en la prohibición

de decretar donaciones y auxilios. 71g Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o 8

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPUELICA

3. La donación de inmuebles por parte de una entidad pública, concepto en el que se encuentran incluidas las entidades descentralizadas indirectas como las corporaciones mixtas solo resultaría viable, en el evento en que con dicho negocio jurídico se persiguiera el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, en los términos precisados para el efecto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de conformidad con lo previsto en el régimen general de contratación aplicable a la entidades estatales.

En los términos anteriores, rindo el concepto solicitado. Cordialmente, A0,011 1 (cid:9) D -(cid:9)

UAUQUE TORRES

D rector Oficina Jurídica. Proyectó. Catalina Flórez Salazar-Contratista Oficina Jurídica 5 Aprobó. Iván Darío Guauque Torres, Director Oficina Jurídica. rchiyo: 80112-033 Conceptos jurídicos Carrera 39 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 curcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia