CGR - Concepto 0170 de 2020

CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

170

GR-OJ______2020

80112 Bogotá D.G., Doctor

JORGE BERMÚDEZ BETANCOURT

CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA

Carrera 5 No. 27-18 pisos 20-24 Bogotá, D.G. Jorge.bermudez@cnmh.gov.co

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0094081

Sipar: 2020-191590-82111-CO.

TEMA: ENAJENACION A TÍTULO GRATUITO DE BIENES MUEBLES

ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS. Daño Fiscal al Estado. Respetado Doctor Bermúdez Betancourt: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia 1 , la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Se consulta lo siguiente: Al realizar el proceso de donación a título gratuito entre entidades públicas, se puede incurrir en detrimento patrimonial, teniendo en cuenta que estos bienes no están siendo utilizados por la entidad donante; a que otros mecanismos se puede acoger la entidad para dar de baja estos bienes teniendo en cuenta que son únicamente recursos Nación. 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

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2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraJ'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República '15 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal''6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo

soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo , la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se pronunció respecto a la donación de bienes muebles entre entidades públicas, a través de los conceptos CGR-OJ-016 de 2018, radicación 2018EE0015633 de 9 de febrero de 2018 y CGR-OJ-096 de 2018, radicación 2018EE0079019 de 20 de junio de 2018. 2.Consideraciones Jurídicas 2.1. Problema jurídico: 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que

por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ¿Puede generarse detrimento al erario cuando se adelanta el trámite de donación de bienes entre entidades públicas? Qué trámite puede darse, distinto al de donación, ¿cuándo se dan de baja bienes que la entidad ya no requiere para su uso? 2.1.1. Competencia de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República, ejerce sus funciones a partir de los mandatos de rango constitucional. Es así como, la Constitución Política, en los artículos 267 y 268 modificados por el Acto Legislativo 04 de 2019, regula el ámbito de la vigilancia de la gestión fiscal del Estado como función pública a cargo de la Contraloría General de la República y las atribuciones que radican en cabeza del Contralor General de la República. Ahora bien, la misma Constitución adopta el principio de la no intervención de la Contraloría en las actividades de la administración, cuando estipula en el inciso 6° del artículo 267 de la Carta: "La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuesta/. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional". La Carta Constitucional, establece con claridad la función de vigilancia y control fiscal,

señalando el organismo encargado de ejercerla, ordenando también que tal facultad se debe realizar conforme a la ley. La función fiscalizadora, no implica una participación en la toma de decisiones de la Administración, en el manejo de sus recursos, fondos, bienes o valores, sino el examen y control de ésta en tiempo real o después de su ejecución. En ese orden de ideas, cualquier pronunciamiento del órgano de control fiscal debe hacerse de conformidad con el mandato Constitucional y legal y dentro de los procesos que son inherentes a sus actuaciones. En ese orden, es necesario precisar que esta Oficina carece de competencia para pronunciarse en forma puntual sobre el tema objeto de consulta, habida cuenta que el Centro de Memoria Histórica es sujeto de control fiscal de la Contraloría General de la República, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No. 073 de 2020, en tal virtud, el tema se abordará de manera general y abstracta, con la salvedad que el análisis jurídico de las fuentes de derecho aplicables y la decisión de los asuntos particulares y concretos corresponde a los funcionarios competentes en cada área, de acuerdo con lo dispuesto en la Circular O 18 del 22 de noviembre de 2016 del señor Contralor General de la República, en la que se impartió instrucciones respecto de la función consultiva de la Oficina Jurídica. 2.2. Donación y enajenación gratuita de Bienes Públicos. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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4 El Código Civil Colombiano define el contrato de donación en el artículo 1443: "La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere, gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que la acepta". De la definición anterior pueden extraerse sus características esenciales. • Gratuidad, porque no requiere contraprestación; • Irrevocabilidad porque en principio no es posible su retracto unilateral; • Principal porque su existencia no depende de otro contrato; • Solemne pues tratándose de bienes inmuebles, requiere de escritura pública y registro para su perfeccionamiento. Ahor bien, el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, prohíbe donar bienes del Estado a favor de particulares, dispone la norma constitucional: "Ninguna de las ramas u órganos del Poder Público, podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado". La prohibición contenida en la Constitución Política, se refiere específicamente a la entrega gratuita a particulares de bienes patrimoniales del Estado, dejando entendido que la donación entre entidades estatales, no hace parte de la mencionada limitación. La jurisprudencia respecto a la entrega de bienes a particulares, ha tenido un desarrollo paulatino sobre su limitación, al señalar que tal prohibición debe tener una connotación menos rígida, que haga primar la protección de la población más vulnerable de la sociedad, que se requiere en especiales circunstancias, donde el Estado como parte de sus programas, entregue beneficios sin contraprestación. El tema lo registra de la siguiente forma, el Consejo de Estado, en concepto de enero 24

de 2013:9 "La Corte Constitucional ha precisado los alcances de dicha prohibición en varios pronunciamientos, entre ellos la sentencia C-251 de 1996, que puede sintetizarse así:

1. La Constitución no prohíbe que el Estado transfiera a los particulares, sin contraprestación económica, recursos públicos, siempre y cuando tal transferencia tenga un sustento en principios y derechos constitucionales expresos.

Sustenta la anterior tesis en la necesidad de armonizar la prohibición de los auxilios y donaciones con los deberes sociales de las autoridades colombianas, que derivan de la adopción de la fórmula política del Estado social de derecho y de los fines que le son inherentes, entre los cuales ocupa un lugar 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1495 de 4 de julio de 2003, C.P. César Hoyos Salazar. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.G., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 preponderante la búsqueda de un orden justo, en donde la igualdad sea real y efectiva.

2. Restringida la prohibición en la forma expresada, la Corte pasa en la misma sentencia a afirmar: "El Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad del Estado sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos, entre los cuales está obviamente incluida la garantía de los derechos constitucionales". "En la sentencia C-922 de 2000 la Corte Constitucional reiteró los anteriores

criterios jurisprudenciales.

Lo anterior permite preguntarse: si la prohibición es para donar, a favor de personas de derecho privado, ¿puede entenderse que no están prohibidas las donaciones a favor de entidades públicas? Y, también, si la prohibición indicada no pugna con las transferencias que se hagan para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos, ¿puede concluirse que son procedentes las transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos?

Respecto de la primera pregunta cabe responder que la Constitución Política no prohíbe expresamente las donaciones o auxilios a favor de entidades que integran las ramas u órganos del poder público, o por lo menos tal prohibición no puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 355. La respuesta a la segunda pregunta será que sí proceden esas transferencias entre las ramas u órganos del poder público para el cumplimiento de deberes constitucionales expresos. Por tanto, puede decirse que, en principio, la donación de bienes no está prohibida entre entidades públicas y que para hacerla se celebra un convenio interadministrativo. Lo que la ley establece, respecto de bienes adquiridos con destino a la prestación de un servicio público, que luego son desafectados en todo o en parte a esa finalidad porque la entidad ya no los necesita para ello, es su enajenación por medio del contrato de compraventa, tal como expresó la Sala en el concepto número 1.164 de 25 de noviembre de 1998, sustentado en lo dispuesto en los artículos 150 numeral 9º de la Constitución Política, 33 de la ley 9ª de 1989 y 14 del decreto 855 de 1994".

De lo indicado por el Consejo de Estado, se colige que la prohibición constitucional no está referida a donación entre entidades públicas, para lo cual se requerirá de la celebración de un convenio interadministrativo y que la donación a particulares esta proscrita, tratándose de contratos de mera liberalidad por parte del Estado. No obstante, cuando se trata de adelantar políticas sociales o económicas a través de la implementación de herramientas que conlleven la asignación de bienes o recursos sin contraprestación directa e inmediata por parte de cada beneficiario, resulta propio del Estado Social de Derecho que proclama nuestra Constitución Política, si ésta se adelanta como parte de los programas y proyectos y atendiendo Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá o.e., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 las disposiciones y procedimientos establecidos para el efecto, por las normas que los reglamentan. Por su parte, el Decreto No. 1082 de 2015, "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional" en la Sección 2, del Título 1, de la Parte Segunda, determina los procedimientos de la "Enajenación de Bienes del Estado'' y dentro de éste acápite reglamenta la denominada : "Enajenación de Bienes muebles a título gratuito entre entidades estatales", que hace parte de otras formas de enajenación onerosa, como la enajenación por oferta en sobre cerrado, enajenación a través de subasta pública y la enajenación a través de intermediarios

idóneos. El Artículo 2.2.1 .2.2.4.3. de la disposición legal mencionada, establece que las entidades estatales deben realizar un inventario que incluya los bienes muebles que no requiera para su uso y las autoriza para adelantar un trámite de ofrecimiento y enajenación gratuita a otras entidades del Estado. Significa lo anterior, que existe una habilitación legal para que las entidades del Estado, conforme lo dispone el Decreto 1 082 de 2015, entreguen bienes que ya no requieren para su uso, a otras entidades públicas. 2.3. Procedimiento de Baja de Bienes La Ley 87 de 1993, "Por la cual se establecen las normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones", consagra en el artículo 2, literal a) que uno de los objetivos del Sistema de Control Interno, es el de proteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los puedan afectar. También el artículo 4°. ordena a las entidades adoptar los procedimientos para la protección y utilización racional de los recursos. En el anterior contexto, es competencia de las entidades estatales, diseñar, implementar y aplicar nomas para baja de bienes, las causas que dan lugar a la salida de los inventarios, el procedimiento al interior de la organización y el destino que tendrán los mismos; todo, de acuerdo con los parámetros y normas sobre la materia y con las finalidades y propósitos de cada ente, sus particulares necesidades y los proyectos y programas que tiene como metas, y en ejercicio de su autonomía, sin que le sea dable a éste órgano superior de control, participar de ninguna forma en

la toma de sus decisiones. 2.4. Daño patrimonial al Estado El concepto de Responsabilidad Fiscal se encuentra desarrollado en el artículo 5 de la Ley 61 O de 2000, (adicionada y modificada por los decretos 1474 de 2011 y 403 de 2020), y se estructura básicamente en tres elementos: a) un daño al patrimonio estatal; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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7 De los tres elementos el daño es el componente fundamental y a partir de éste se endilga la responsabilidad fiscal y, por consiguiente, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad. De otra parte, la definición de daño patrimonial al Estado, se encuentra en el artículo 6 de la ley 61O de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto Ley 403 de 2020, indica que el daño patrimonial al Estado es la la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. Dicho daño debe producirse en ejercicio de la gestión fiscal, en los términos del artículo 3 de la Ley 61 O de 2000. Así entonces, la responsabilidad fiscal surge cuando el daño al patrimonio del Estado

es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos. La Corte Constitucional en sentencia de unificación, 10 realizó el análisis de los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal y respecto del daño fiscal precisó lo siguiente: "Para, la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". En el evento de la celebración de contratos de donación o enajenación gratuita de bienes muebles que se suscriben entre entidades públicas, "per se", no dan lugar a daño al tesoro público, precisamente porque se trata de acuerdos de voluntades autorizadas por la ley, que deben adelantarse atendiendo los trámites indicados en las normas sobre la materia. Lo anterior no significa, que en un momento determinado y bajo ciertas circunstancias dichos contratos no puedan dar lugar a un daño al patrimonio público, para lo cual en cada caso en particular el operador jurídico fiscal debe realizar el respectivo análisis. 3.CONCLUSIONES 3.1. La donación de bienes muebles entre entidades públicas, no genera por si misma

daño al patrimonio público, dado que se trata de modalidades contractuales autorizadas por la Constitución Política y la Ley, pero serán las circunstancias de lugar, 10 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, Expediente T-84714, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbone!. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 tiempo y modo las que determinen la existencia de un eventual daño al patrimonio público, originado por tal actuación. 3.2. Las normas sobre contratación estatal autorizan la celebración de contratos de enajenación gratuita de bienes muebles entre entidades públicas, y ordenan de forma específica adelantar el trámite allí definido, procedimientos que serán objeto de vigilancia y control fiscal por las correspondientes contralorías. Cordial mente,

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas

Radicado: 2020ER0094081.

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