CGR - Concepto 0180 de 2018

O Contraloria General de la Republica SGD 28-11-2018 10:04 CONTRALORÍA Al Contestar Cite Este No.: 20181E0093021 Fol:9 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

GENERAL DE LA REP

DESTINO 80181-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL CAQUETA/ RAFAEL JULIO MAESTRE

MAYA

ASUNTO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. DETEMINACIÓN DEL DAÑO. CONTRATACIÓN

013S -80112 - 20181E0093021(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 180 CGR-OJ-(cid:9) - -2018 Bogotá, D.C., Doctor

RAFAEL JULIO MAESTRE MAYA

Gerente Departamental Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá Contraloría General de la República Florencia, Caquetá Referencia: Respuesta al radicado 200181E0078730

Asunto: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

DETERMINACIÓN DEL DAÑO. CONTRATACIÓN ESTATAL.

Respetado doctor Maestre Maya: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República —CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedentes Se plantea en el escrito de consulta que existe inquietud sobre la forma en que debe determinarse el daño fiscal en un Proceso de Responsabilidad Fiscal, teniendo presente un caso en el cual se celebró un contrato de precios unitarios sin fórmula de reajuste, para el mantenimiento preventivo y correctivo a todo costo

del parque automotor, en el que la entidad contratante partió de un presupuesto2 dentro del estudio de necesidad, y escogió la propuesta de menor valor3. No obstante haber escogido la propuesta de menor valor, señala que suscribió el contrato por el valor presupuestado en el estudio de necesidad, indicando además en una de las cláusulas del contrato que se celebraba T..) Por el sistema de precios unitarios sin fórmula de reajuste y de acuerdo con las especificaciones, cantidad, características y condiciones técnicas señaladas en la invitación pública y la propuesta 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." 2 Veintidós millones de pesos ($22.000.000) 3 Trece millones de pesos ($13.000.000) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 2 de 9 presentada por el contratista el día 07 de mayo de 2013, la cual hace parte integral del presente contrato y que de detallan en el siguiente cuadro de cantidades y valor, así (...)" A partir de lo anterior, el peticionario eleva los siguientes interrogantes: "1. ¿Para endilgar una responsabilidad fiscal se debe tener en cuenta lo estipulado en el Contrato, cuando en su cláusula quinta estipula que solo

se tendría en cuenta de la propuesta, las especificaciones, cantidad, características y condiciones técnicas y no el valor ofertado? 2. ¿Es procedente desde el punto (sic) fiscal establecer el hecho generador del daño realizando la diferencia entre el valor de la propuesta con el valor del contrato, pese a que existan soportes de cumplimiento y ejecución de lo estipulado en el contrato de suministro o es una conducta que conlleva a una responsabilidad disciplinaria?

3. En caso de que la respuesta anterior se afirmativa ¿respondería fiscalmente la persona quien suscribió el contrato y el supervisor o las personas que suscribieron el acta de liquidación del contrato, incluido el contratista a título de contribución?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución4 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"5, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban

actuar en armonía con la Contraloría Generar6 y las presentadas por la 4 Art. 25 Ley 1755 de 2015 5 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 3 de 9 ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"7. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscat9 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"9. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 1610 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisada la base de datos de conceptos de esta Oficina se encontraron estos

conceptos sobre contratos de precios unitarios: Concepto CGR-OJ229 de 2017 con radicado 20171E0090605 de 11 de julio de 2017 en desarrollo de los contratos de construcción, y atendiendo a los precios unitarios se trajo a colación lo contenido en el libro Aproximación metodológica para el Cálculo del AIU, de la Universidad Nacional así: "`3.2. Precios Unitarios Según MIRANDA el precio estipulado para este tipo de contratación puede ser fijo o escalonado de acuerdo a fórmulas acordadas, según el comportamiento de ciertas variables en el tiempo. Esta modalidad de contrato se suele utilizar en las construcciones civiles, para las cuales no se tiene plenamente calculadas las cantidades de obra, pero dado que el contratista cotiza por ítems específicos y determina con claridad las ponderaciones por razón de administración, imprevistos y utilidades, se descarta cualquier posible conflicto entre las partes, al parecer mayores cantidades de obra. 7 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 9 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 10 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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Para proteger al contratista se suele incluir en el contrato alguna cláusula que permita un mínimo de tolerancia en las estimaciones de las cantidades de obra con el fin de planear adecuadamente la utilización de sus recursos. Esta clase de contratos suponen el conocimiento de un nivel de detalle en cada una de las obras contratadas, el cual precisa un proceso de interventoría riguroso y eficiente, que suele generar precarias relaciones entre las partes; y desde luego, por tratarse de una suma acordada en el cual están incluidos los honorarios del contratista, cualquier ahorro que se haga irá en su beneficio, castigando la calidad de la obra.' (...) En otra palabras, esa libertad que permite la ley, autoriza a la entidad contratante para que pueda organizar la forma como va a contratar, como va a remunerar y como va a escoger el procedimiento que va a utilizar para llevar acabo la obra. Claro está que tales posibilidades para la entidad estatal deben quedar señaladas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, para que el contratista conozca la forma como va a contratar; sepa cómo se va a remunerar y en definitiva, dentro de los distintos contratos de obra que la ley y la costumbre aceptan, saber de ante mano cómo se va a ejecutar. (...) En Concepto CGR-OJ-144 de 2017 con radicado 20171E0055716 de 12 de julio de 2017 con ocasión al Contrato de Obra por precios unitarios y el detrimento patrimonial trajo a colación una exposición del Consejo de Estado en donde se

menciona que "en el contrato de precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato. (...)" y finalmente señaló corresponde al operador jurídico verificar la cuestión de sobrecostos que puedan determinar la ocurrencia de un detrimento patrimonial.

4. Consideraciones jurídicas La consulta elevada por el peticionario corresponde a un caso particular y concreto que será analizada por esta Oficina en forma general y abstracta. Ante esto se reitera que los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

Se desarrollará entonces de manera general el siguiente problema jurídico: ¿En un contrato estatal, constituye daño al patrimonio público la diferencia entre el valor de la oferta y el valor del objeto contratado? Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

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Revisado el asunto sometido a nuestra consideración, es procedente indicar que de los hechos narrados se puede denotar un posible sobrecosto, razón por la cual el análisis se realizará desde este punto de vista. Lo anterior, en razón a que no se considera que sea viable determinar el daño al erario sobre una diferencia entre la oferta y el contrato, sin mayor análisis, pues

deben ser objeto de valoración todos los factores que determinaron la adquisición de los servicios contratados. En el caso, se señala que en la producción del daño concurren diferentes causas que deben ser valoradas por el ente fiscalizador desde el punto de vista de la gestión fiscal de los servidores públicos de la entidad pública contratante y todos los factores que contiene el proceso precontractual, contractual y poscontractual. Lo anterior para determinar si en efecto procede la acción fiscal, o la entidad en su ejecución contractual sólo pudo haber incurrido en una falta disciplinaria al desconocer los términos del negocio jurídico celebrado, sin que se hayan vulnerado los intereses patrimoniales del Estado. 4.1 Identificación del daño fiscalelemento central de la responsabilidad fiscal. El daño al patrimonio público se encuentra definido Ley 610 de 2000 así: "ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, use indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequ#ativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." (Apartes tachados INEXEQUIBLES y subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-340-07 de 9 de mayo de 2007). La norma transcrita determina los parámetros a partir de los cuales existe daño fiscal, no obstante el tema ha sido objeto de estudio por la Corte Constitucional, obsérvese: "Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, Carrera 69 N° 44-35 pisa 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOMA GENERAL DE LA REP OLIDA Página 6 de 9 especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la ,11 administración obtuvo o no algún beneficio.um En Sentencia C-340 de 2007 la Corte Constitucional estudió el concepto de daño fiscal contenido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así: "a. En primer lugar la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para

precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa.12 Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías." La valoración de cualquier daño al patrimonio público requiere que se confronte a la luz de la Ley 610 de 2000, con miras a determinar la existencia cierta del mismo. [10]Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996 11 Sentencia C-840 de 2001 12 La culpa debe ser grave. Ver sentencia C619 de 2002. Artículo 4 de la Ley 610 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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Para el caso que nos ocupa debe revisarse la modalidad de contratación que se desarrolló y el contrato que a partir de ésta se celebró, con el fin de identificar si existe lesión al patrimonio público, cual es el contenido de esa lesión (menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro) y si ésta es el resultado de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna. 4.1.1. Contrato estatal. Sobrecostos El contrato como negocio jurídico que es, tiene por objeto no solamente el cumplimiento de los fines estatales y la debida prestación de los servicios públicos, sino la percepción de una utilidad económica para el contratista que debe ser garantizada por el Estado. En la escogencia del contratista hay que tener presente el deber de selección objetiva, consagrado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, entendida como la elección de la propuesta que presenta el ofrecimiento más favorable para la entidad. La evaluación de la misma, debe surtirse como un análisis previo a la suscripción del contrato, procedimiento obligatorio de conformidad con las normas existentes sobre la materia. En consecuencia, el administrador público, debe efectuar las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o las condiciones del mercado y de los estudios de la entidad, todo ello con el propósito de que la escogencia de la oferta más favorable, se realice de una

manera adecuada. La adquisición de bienes o servicios debe estar precedida del respectivo estudio de precios o condiciones de mercado ordenados en el Estatuto de Contratación Administrativa, sin que se incurra en sobrecostos, los cuales constituyen una omisión a esta normativa. En la compra de elementos o adquisición de servicios, si analizados los factores correspondientes, los precios son significativamente superiores a los ofrecidos por otros distribuidores, podría traducirse en la lesión al patrimonio de la entidad, derivada de una gestión irregular al contratarse la compraventa de elementos. Así los sobrecostos constituyen una forma de defraudación del Estado, por consiguiente son objeto de responsabilidad fiscal. Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación, o la intención positiva de defraudar al Erario. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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Para efectos probatorios de esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Erario. Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor probatorio, debe cotizarse el bien de las

mismas características y marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. Para efectos de realizar el análisis de precios del mercado tendiente a establecer sobrecosto, se menciona que los precios de mercado corresponden al valor usual o común asignado a un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del respectivo departamento, y en este caso sería también precios del mercado. 4.2. El caso planteado El caso puesto a consideración de este Despacho, debe ser analizado bajo la perspectiva de la gestión fiscal, determinando si ésta fue ceñida a las disposiciones contenidas en el Estatuto de Contratación Administrativa, en armonía con el debido manejo del recurso público presupuestado para la financiación del contrato celebrado y ejecutado, o si por el contrario fue ajena a aquella, y consecuencialmente atentatoria del patrimonio del Estado. En estas circunstancias y de los hechos por Usted señalados en su escrito, se puede indicar que para efectos de endilgar la responsabilidad fiscal deben efectuarse los análisis probatorios respectivos y determinar entre otros aspectos, las calidades y especificaciones técnicas del objeto contratado, la localización del ente que los requiere, el lugar de la prestación de los servicios, los costos de transporte, los impuestos, el valor de la mano de obra y demás particularidades que influyan en el costo de los bienes o servicios objeto de análisis, así como la tipología contractual empleada.

5. Conclusiones Teniendo en cuenta que se trata de un caso particular y concreto, no es

procedente que la Oficina Jurídica indique las acciones a seguir en el mismo, pues le corresponderá al operador jurídico, realizar las actuaciones que en derecho correspondan. 5.2. Todo costo no justificado en el contrato estatal financiado con recursos del orden nacional, puede constituir en un daño al patrimonio público que debe ser Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REplIBClcA Página 9 de 9 investigado por la Contraloría General de la República, para lo cual deben ser analizadas las particularidades de la contratación realizada. Para la definición de los parámetros que fundamenten su existencia puede recurrirse libremente a los medios probatorios previstos en la Ley. Cordialmente;

JULIÁN MAURICI UEZ

Director Oficina Jurídic

Proyectó: Johana Milena Valenz a Pardo

Revisó: Lucenith Muñoz Arenas(cid:9) t

Radicado: 20181E0078730

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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