CGR - Concepto 0184 de 2018

Contraloría General de la Republica SGD 10-12-2018 18:06

Al Contestar Cite Este No.: 20181E0097238 Fol:8 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA /JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ RALORÍA DESTINO 80051-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL ANTIOQU1A / ERIKA NAVARRETE OC t.^ it a 1 GOMEZ

ASUNTO RESPUESTA AL RADICADO 20181E0078632

OBS 20181E0097238(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 184 CGR — OJ - (cid:9) - de 2018 80112Bogotá D.C., Doctora

ERIKA NAVARRETE GÓMEZ

Gerente Departamental de Antioquia Contraloría General de la República Carrera 46 # 52-36 Piso 1 Medellín — Antioquia Referencia: Respuesta al radicado 20181E0078632

Tema:(cid:9) EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA - DETERMINACIÓN

DEL DAÑO FISCAL — UNIDAD DE CAJA Respetada doctora Erika: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio, expone que: "En reunión de Colegiada del pasado 05/10/2018, se ha presentado duda jurídica, en el sentido de definir el procedimiento a seguir para lograr la indemnidad del patrimonio público, cuando de los resultados de un Proceso de Vigilancia Fiscal,

de una Indagación Preliminar o de un Proceso de Responsabilidad Fiscal, adelantado ante una empresa de Economía Mixta con participación accionaria del Estado mayor al 51 %, se encuentra afectado su patrimonio. Lo anterior, dado que durante el Proceso de la Auditoria, o durante el adelantamiento de la IP o del PRF, se presenta la voluntad de los vinculados de efectuar el pago del valor del hallazgo fiscal y no se tiene claro si la consignación 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 15 o ONTRALORÍA a realizar, corresponde hacerla a la cuenta del Tesoro Nacional o a la Tesorería de la Entidad Afectada." En dicho contexto señala que esa Gerencia Colegiada actualmente adelanta Indagación Preliminar y Proceso de Responsabilidad Fiscal ante la Empresa X (nombre de la empresa de economía mixta), producto de hallazgos fiscales, trasladados por el Grupo de Auditoria de esa Gerencia, y que en dicho procesos los Vinculados han manifestado su voluntad de cancelación de las sumas elevadas a faltantes, advirtiendo que pueden efectuar la consignación de manera inmediata a la Tesorería de la Empresa X (nombre de la empresa de economía mixta); sin embargo, entendida la participación accionaria de la Nación (superior al 51%) a la que se suma otro porcentaje de participación del Ente territorial. Formulando las

siguientes preguntas: A. ¿Corresponde la consignación de dichos faltantes a la cuenta del Tesoro Nacional o a la Tesorería d la Empresa?

B. Respecto a los términos de la cuantificación del hallazgo fiscal: ¿Si el mismo se levanta en proporción a la participación accionaria del Estado o si se cuantifica en los términos de la cuantía total, encontrada como faltante?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 15 RA OO C%rlhhi. O 4.^ LOLA En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaP6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 3.1. Del concepto jurídico CGR-149-2017 radicado número 20171E0057073 de julio 17 de 2017, se extrae que procesalmente no existe certeza de los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal en el trámite de la auditoria, pues estos se

establecen cuando hay fallo con responsabilidad fiscal o porque estando en el curso del proceso de responsabilidad fiscal el implicado acepta los cargos y propone el resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo de pago, artículo 99 (numeral 4°) de la Ley 1474 de 2011. Por lo que la competencia del proceso auditor puesto a consideración, tratándose de hallazgos fiscales referidos a faltantes, será precisamente establecer los hallazgos y eventualmente en el caso que los implicados decidan motu proprio realizar el resarcimiento del daño patrimonial, corresponderá a posteriori vigilar que el daño sea resarcido de forma integral e indexado, pago de faltantes que al ser detectados y resarcidos en el curso de la auditoria pueden determinarse como un beneficio del proceso auditor a título de recuperación9. 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 9 En el documento "CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS BENEFICIOS DEL CONTROL FISCAL EN LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA", adoptado mediante RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA ORGÁNICA REG-ORG-21-2018 publicada en Diario Oficial 50699 del 28 de agosto de 2018, dentro del numeral "6.3.

Terminología" se define este concepto de la siguiente forma: "Recuperación: Valor derivado de acciones correctivas realizadas por un sujeto de control en cuanto a la recuperación de activos o eliminación de pasivos inexistentes, reincorporación de bienes o derechos por devolución, reintegro, cancelación, supresión o reducción de obligaciones. Lo anterior, se traduce en el aumento patrimonial sin erogación de fondos, e incluye las recuperaciones de cuencas, acequias y humedales, rondas, espacio público, usos del suelo, población beneficiada de todos los anteriores, gracias a los pronunciamientos del organismo de control. En aquellos casos en los que no sea posible la cuantificación de los beneficios, por lo menos deberán explicarse en cuadro anexo las evidencias fácticas de los mismos y el número aproximado de población beneficiada. Incluye, además, la identificación de derechos que las entidades no ejercen, tales como la acreditación de la propiedad de muebles o inmuebles, aplicación de multas, cobro de intereses moratorios, recuperación coactiva de cartera, entre otros. El Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgracontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 15 O

C RALORIA

<MAL(cid:9) O LA O t_ . n,no 1...4 3.2. Ahora bien, en el concepto CGR-OJ-012-2018, radicado 2018EE0012091 de fecha 2 de febrero de 2018, esta Oficina trato el tema de la indexación del daño

tratándose de eventos de resarcimiento anterior al fallo de responsabilidad fiscal, esto es en los casos de aplicación de la "cesación de la acción fiscal" consagrada en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, así frente a la consulta que se refería expresamente a tres eventos en que se podría resarcir el daño: a) cuando el proceso auditor ha terminado y aún no existe proceso fiscal; b) cuando se encuentra en curso una indagación preliminar fiscal, y c) cuando existe proceso de responsabilidad fiscal, pues señala que ya se ha proferido el auto de imputación; se preguntaba en cualquiera de tales casos, ¿si debía repararse el daño con el valor indexado?. Problema jurídico que se resolvió concluyendo que: "En resumen, si lo que -se trata realmente es de resarcir el daño al patrimonio público, este debe ser el rasero: que se compense el daño emergente (el valor del bien perdido o lesionado), el lucro cesante (lo que se haya dejado de percibir en virtud de la lesión) y que se sume la indexación que corresponda, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2001 referida, pues, de lo contrario no habría un resarcimiento pleno del perjuicio. En respuesta a los interrogantes planteados, y visto que el objeto de la reparación del daño al patrimonio público es que éste sea resarcido integralmente, en cualquiera de las situaciones que plantea, el pago del daño debe ser indexado en la suma que corresponda." En consecuencia, tanto el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011 como el artículo 16 de la Ley 610 de 200010 prevén que los implicados pueden motu proprio

realizar el resarcimiento del daño patrimonial a efectos de obtener la cesación de la acción fiscal, caso en el cual corresponderá al ente de control fiscal a posteriori vigilar que el daño sea resarcido de forma integral debiendo considerar para ello lo concerniente a la indexación. 3.3. Respecto de las excepciones al principio de unidad de caja aplicables a los procesos de responsabilidad fiscal, en el concepto CGR-OJ-121-2018, bajo radicado 20181E0059831 de fecha 10 de agosto de 2018, se concluyó que: "5.2. El principio presupuestal de unidad de caja tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentran los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSSy los recursos endógenos de las entidades territoriales. beneficio de este tipo de hallazgos inicialmente puede equipararse al valor de los bienes incorporados o el dinero proveniente de los derechos ejercidos." (Negrilla fuera de texto) 10 Ley 610 de 2000. Artículo 16. "CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente." (Negrilla fuera de texto). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgrOcontraloria.gov.co • www.contraloria.00v.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 15 CONTRALORÍA CPOOkAt O« LA n/iPüflt.$0,11. 5.3 Una vez adelantado el proceso de responsabilidad fiscal, con ocasión del control fiscal excepcional, en caso de resarcimiento, los recursos objeto del mismo deben ser consignados a favor de la Secretaría de Hacienda del orden territorial que corresponda a la entidad afectada. 5.4. En tratándose de los dineros correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se produce un resarcimiento de recursos pertenecientes al mismo, se considera que habrían de consignarse a órdenes de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, (ADRES por sus iniciales)."

4. Consideraciones jurídicas De la consulta se encuentra que el problema jurídico a tratar es ¿si se aplica el criterio de unidad de caja tratándose del resarcimiento del daño patrimonial causado a una Empresa de Economía Mixta? esto es si ¿el pago del resarcimiento patrimonial se efectúa en la cuenta del Tesoro Nacional o en la Tesorería de la Empresa? y por otra parte respecto a la cuantificación del hallazgo fiscal sobre una Empresa de Economía Mixta ¿si se cuantifica en los términos del total encontrado como faltante o si el mismo se determina en proporción de la participación accionaria del Estado?.

Para resolver tales puntos se abordará en primer momento el tema de la unidad de caja y sus excepciones a fin de establecer en que cuentas debe ingresar el pago

realizado para resarcir el daño patrimonial causado a una Empresa de Economía Mixta dentro de los casos de acuerdos de pago y cobro coactivo dispuestos en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 1474 de 2011. En segundo momento se abordará el punto alusivo a la determinación del daño. 4.1. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixta. A modo de contextualización, respecto de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixta, comprendidas como entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, se encuentra lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-736 de 200711, en la cual se precisó que: "5.3 Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva. (... ) Obsérvese que si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a 11 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 15 RALORIA aya aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas "las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones

administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio." (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad." (Negrilla fuera de texto). 4.2. Unidad de caja - Empresa de servicios públicos mixta En relación al principio de la unidad de caja en materia de la responsabilidad fiscal la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló que para su aplicación deben tenerse en cuenta la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes. De igual manera, indicó que debe analizarse los patrimonios independientes, así dijo: " V. EL PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA El Estatuto Orgánico del Presupuesto, define el principio de unidad de caja como sigue: "Artículo 16.- Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación (...) "Parágrafo. 1°. Los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional son propiedad de la Nación. El Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, determinará la cuantía que hará parte de los recursos de capital del presupuesto nacional, fijará la fecha de su consignación en la dirección del tesoro nacional y asignará por lo menos el 20% al establecimiento público que haya generado dicho excedente. Se exceptúan de esta norma los

establecimientos públicos que administran contribuciones parafiscales. "Parágrafo. 2°. Los rendimientos financieros de los establecimientos públicos provenientes de la inversión de los recursos originados en los aportes de la Nación, deben ser consignados en la dirección del tesoro nacional, en la fecha que indiquen los reglamentos de la presente ley".(Negrilla fuera del texto original). Al considerar la formulación del principio de unidad de caja, que en últimas conduce a decir que todos los recursos de la Nación van a una bolsa común para responder con ella por los gastos decretados en el presupuesto, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos: a. La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la facultad para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro de los límites Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 15 O

CONTRALORÍA

0CfUl4^t..(cid:9) i.^(cid:9) LIC." que fija la Constitución, la ley y en particular, los del Estatuto Orgánico del presupuesto. b. El artículo 352 de la Constitución Política reconoce la existencia de presupuestos separados en los diferentes órdenes: el nacional, los territoriales y los de las entidades descentralizadas de cualquier nivel. c. El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades

descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de cala con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos. d. En relación con los demás entes que forman parte del presupuesto de la Nación, la Sala considera importante enfatizar, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, los órganos que son una sección del presupuesto general de la Nación tienen "(...) capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley" En concordancia con lo anterior, la ley 80 de 1993, al definir qué se entiende por entidad estatal incluyó tanto a la Nación, como a las entidades territoriales, al Senado de la República, la Cámara de Representantes, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, unidades administrativas especiales y, "en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad de celebrar contratos"12. Siendo el presupuesto y la contratación instrumentos centrales en el manejo de los recursos públicos y una expresión de la autonomía administrativa y financiera que la ley les confiere a las entidades estatales definidas en la ley 80 de 1993,

encuentra plena justificación que el legislador al definir cuál es el objeto de la responsabilidad en el artículo 4° de la ley 610 de 2000, haya señalado que éste es el resarcimiento del "perjuicio sufrido por la entidad estatal". "13 (subrayado fuera de texto) Así mismo, respecto del manejo presupuestal de las empresas de servicios públicos mixtas con una capital inferior a 90 % de participación pública, se encuentra el concepto de la Superintendencia de Sociedades, que señala la aplicabilidad del derecho privado en su integridad, el cual señaló: 12 Ver Artículo 2°- De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00, Número interno: 1.852 de 15 de noviembre de 2007. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 15 ONT C RALORÍA e Hi RAL 6k la1 /^..1(cid:9) :111.§C/it "Por lo expuesto, para efectos de establecer el régimen jurídico aplicable a los actos, gestiones, contratos, manejo contable y presupuestal, entre otros asuntos, debe tenerse en cuenta la participación estatal en el capital social de la compañía. En consecuencia, como acertada y claramente se afirma en la aludida sentencia —Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 1° de dicieMbre de 1999—, si el

aporte del Estado es inferior al 90 % del capital de la compañía, la sociedad se encuentra sujeta a las reglas y pautas del derecho privado, en cuanto a los actos, contratos, régimen laboral, organización empresarial, manejo contable y presupuestal, entre otros, siempre que no exista disposición legal en contrario; pero si la participación es igual o superior al señalado, su régimen será el previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado en la Ley 489 mencionada y normas concordantes Parágrafo, artículo 97 Ley Cit. y 464 Cód. Co. (Resaltado extratextual)"14 Finalmente, el Estatuto Orgánico del Presupuesto – Decreto 111 de 1996dispone en su artículo 3° que: "Artículo 3°. COBERTURA DEL ESTATUTO. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel que corresponde al Presupuesto General de la Nación, compuesto por los presupuestos de los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional. El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las empresas industriales y Comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales del Estado, de las sociedades de economía mixta con régimen de aquéllas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley

les otorga. A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta con régimen de aquéllas se les aplicarán las normas que expresamente las mencione. (Ley 38/89, artículo 2o., Ley 179/94 artículo lo.)." Como se mencionó en el concepto CGR-OJ-121-2018, el principio presupuestal de unidad de caja encuentra excepciones tal es el caso de los recursos endógenos de las entidades territoriales que se ha sostenido por esta Oficina deberán ser pagados en la cuenta de la Secretaría de Hacienda del orden territorial o los recursos parafiscales pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSSque se señaló en este último concepto que se considera han de 14 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-034943 del 16 de julio de 2007. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 15 CONTRALORÍA OC ~MI« CE t .. " , ' ' V r,‘ ,+',A consignarse a órdenes de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, (ADRES por sus iniciales). Línea conceptual que debe interpretarse de forma proporcionada, a fin de establecer en que cuentas debe ingresar el pago realizado para resarcir el daño patrimonial causado a una entidad descentralizada especial como la empresa de servicios públicos mixta en los casos en los procesos de responsabilidad fiscal y cobro coactivo dispuestos en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 1474 de 2011, en tanto

que los recursos de este tipo de entes no hacen unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos (artículos 352 y 365 de la Constitución Política concordantes con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994). De lo anterior, se considera que si no existe certeza procesal de la responsabilidad fiscal y los gestores fiscales motu proprio deciden efectuar el pago de faltantes a la Tesorería de la Empresa inicialmente afectada, corresponderá al funcionario de la CGR competente determinar si la reparación fue integral y establecer si se produjo el restablecimiento de los derechos que en ella tenga el Estado" o si continua el menoscabo de los derechos o intereses patrimoniales del Estado. Mientras que, tratándose de la competencia conferida por el artículo 268 numeral 5 de la Constitución Política de 199116 se tiene que observar el enfoque dispuesto por el constituyente para el ejercicio de las facultades de que están investidas las contralorías en lo atinente al ejercicio del control fiscal, que corresponde a un procedimiento continuo, inescindible e ininterrumpido cuyo inicio comprende el adelantamiento de los procesos de responsabilidad fiscal, ello sin perjuicio del inicio de procesos sancionatorios fiscales cuando quiera que se pretenda entorpecer, impedir, etc., el cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías; paracon base en dicha decisión definitiva concluyente de la responsabilidad fiscal-, proceder a recaudar el monto equivalente al daño fiscal establecido y ejercer la jurisdicción coactiva, entendida ésta última como la etapa final en donde se

concreta y perfecciona satisfactoriamente el modelo de control fiscal, en cuanto es resarcido plena y efectivamente el patrimonio público. Así cuando se está en ejercicio de la prerrogativa constitucional continua, inescindible e ininterrumpida del proceso de responsabilidad fiscal y el recaudo del monto equivalente al daño fiscal establecido que comprende la facultad de cobro coactivo fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, recaudo que opera 15 Evento en cual podrá tratarse como un beneficio del proceso auditor a título de recuperación o tratándose de eventos de resarcimiento anterior al fallo de responsabilidad fiscal darse aplicación de la cesación de la acción fiscal. 16 "Articulo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 15 en los casos enunciados en los artículos 90 y 96 de la Ley 42 de 1993, como en el artículo 99 (numeral 4°) de la Ley 1474 de 2011, donde se han establecido los elementos que configuran la responsabilidad fiscal entre ellos el daño patrimonial al Estado. En este último escenario el resarcimiento del daño patrimonial al Estado se satisface mediante el pago al Tesoro Nacional o al Tesoro de la respectiva entidad

territorial según el orden al que corresponda la entidad afectada (esto la accionista) que es la que representa los interese estatales al asociarse a la empresa de servicios públicos mixta.

43. Determinación del daño En materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales", el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público.

El artículo 6° de la Ley 610 de 2000, lo define como: "Artículo 6°. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequ-itativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. <Apartes tachados INEXEQUIBLES y subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340-07 de 9 de mayo de 2007, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. > Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o

por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. 17 Ley 610 de 2000. Artículo 5°: "ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colo