CGR - Concepto 0185 de 2018

O CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica SGD 10-12-2018 18:16 otsenAk. OF LA ,,: ,,,,,D,,ICA Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0161041 Fol:6 Anex:3 FA:18 ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ DESTINO OLGA CECILIA RUIZ PIEDRAHITA ASUNTO RESPUESTA AL OFICIO ELECTRÓNICO RADICADO CGR 2018ER0113383 - SIPAR 2018OBS(cid:9) CONTRALORÍA GENERAL DE MEDELLÍN

• 185

CGR — OJ - de 2018

2018EE0151041(cid:9) 11111111111111111111111111181111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctora OLGA CECILIA RUIZ PIEDRAHITA Profesional Universitario 2 Contraloría Auxiliar de Auditoria Fiscal Obras Civiles Contraloría General de Medellín Calle 53 52-16 Ed Miguel de Aguinaga Medellín — Antioquia Asunto: Respuesta a su oficio electrónico radicado CGR 2018ER0113383 — Sipar 201 8-1 47541

Tema: (cid:9) Control fiscal a contratos de obra pública - Contribución especial en contrato de obra pública — Gastos de administración (A.I.U.).

Respetada doctora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia', la cual procedemos a responder a

continuación:

1. Antecedentes.

Mediante su oficio solicita se emita concepto sobre los siguientes temas:

"1. En contratos suscritos con ocasión a la declaratoria de Calamidad Pública, se debe incluir dentro de los costos el Impuesto de Contribución Especial, correspondiente al 5% del valor del contrato?

2. En todos los contratos de obra suscritos, la entidad pública pacta el A.I.U., por lo tanto, la Administración representa los costos indirectos indispensables para la correcta ejecución del proyecto, y que se necesitan de manera permanente en el desarrollo del mismo; tal es el caso de los honorarios, los impuestos, los arrendamientos, los costos de personal, entre otros.

De acuerdo con lo antes señalado, dicha administración es sujeta de verificación por parte de la Contraloría siendo estos recursos públicos?; o si por el contrario son recursos propios del contratista y de los cuales la contraloría no tendría injerencia sobre los mismos?" 1 Ley 1437 de 2011, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.goy.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 6 CO(cid:9) ORÍA

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 6 o CONTRALORÍA othrinaL or LA. svceirottc 3.1. Como precedente de esta Oficina se tiene el concepto CGR-0J-P1-127-2018, radicado 20181E0064253 de fecha 28 de agosto de 2018, en el cual se dijo: "4.2 La contribución especial. Hecho generador.- Agente retenedor La Ley 1106 de 2006, establece en el artículo 6°, reglamentado por el Decreto 3461 de 2007 y prorrogada su vigencia por el artículo 1° de la Ley 1421 de 20109

que: "Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión. Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. El recaudo por concepto de la contribución especial en contratos que se ejecuten a través de convenios entre entidades del orden nacional y/o territorial deberá ser consignado inmediatamente en forma proporcional a la participación en el convenio de la respectiva entidad."

La Corte Constitucional, ha explicado los elementos de la contribución especial, al señalar que: "El hecho generador es la celebración o adición de contratos de obra pública, así como el otorgamiento o celebración de concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puestos aéreos, marítimos o fluviales; 9 Por mandato del artículo 8, Ley 1738 de 2014, esa disposición tiene vigencia permanente, al señalar: "PARÁGRAFO. No estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley 1106 de 2006, y los artículos 6o y 7o de la Ley 1421 de 2010." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.goy.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 6 CO(cid:9) ORIA ILMIM^L(cid:9) 415LICA El sujeto activo es la Nación, Departamento o Municipio, "según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante"; El sujeto pasivo es la persona natural o jurídica que suscriba contratos de obra pública con entidades de derecho público o celebre contratos de adición al valor de los existentes; La base gravable es el valor del respectivo contrato o adición, o "el valor total del recaudo bruto que genere la respectiva concesión", que la tarifa es el 5% en el

caso de los contratos de obra pública o de las respectivas adiciones y del 2.5 por mil tratándose de las concesiones y que la entidad pública contratante es responsable del recaudo."" Tal como lo ha establecido la ley y explicado por la jurisprudencia la contribución especial establecida en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, es un tributo, por tanto, cuando se reúnen los elementos señalados en esta disposición legal, se causa su recaudo y pago. De acuerdo con la normatividad que regula contribución especial de obra pública y concesión de obra pública, el agente retenedor es la entidad pública contratante, quien debe obrar de acuerdo con lo establecido en el artículo 12111 de la Ley 418 de 1997. En consecuencia, la entidad del Estado que celebre contratos de obra pública o de concesión de obra pública o adiciones a los mismos, ostenta la calidad de agente retenedor. Indica la disposición legal además, que "El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente." En estas condiciones y habida cuenta que la Corte Constitucional12 determinó expresamente que la contribución especial de obra pública o de concesión de obra pública tiene la naturaleza jurídica de un tributo, en armonía con lo dispuesto por la Ley 418 de 1997 podemos interpretar que el mismo comporta dos niveles de

causación: el nacional y el territorial. 1° Corte Constitucional, Sentencia C930 de 2007. 1 (1 5 %"A )r t díc eu l l vo a 1 lo2 r1 d. eP la ara n tl io cis p oe ,f e sc i t lo os h p ur be iv ei rs eto , s y e dn e e cl a a dr atí c cu ul eo n a tan t qe uri eo r c, ala n ce en lt eid aad l c p oú nb trl aic ta is tc ao .n Etr la vt aa ln ot re rd ee tes nc io dn ot a pr oá r e lal c ein nc tio d ap do r p c úi be ln icto a contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior." 12 Al respecto, véase la sentencia C-1153 de 2008. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.uov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 6

O CONTRALORÍA achreftoka or L. f4E0.(»R OCA Indica también la norma mencionada que una vez efectuada la retención del tributo, "Copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso. Igualmente las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior. ". 3.2. Respecto de la segunda pregunta referente al tratamiento del ítem de administración (costos indirectos) pactado en el A.I.U., se encuentra que esta guarda identidad fáctica y jurídica con la consulta contestada mediante el concepto CGR-OJ-229-2017, radicado 20171E0090605 de fecha 7 de noviembre de 2017, por lo que en aplicación del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011 (sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015), se envía copia de dicho concepto con el cual se resuelve de fondo la segunda pregunta por ser reiterativa". 4.(cid:9) Consideraciones Jurídicas Conforme se acaba de explicar, respecto de las preguntas reiterativas, se abordará únicamente el primer problema jurídico planteado en la consulta, este es ¿en contratos suscritos con ocasión a la declaratoria de Calamidad Pública, se debe incluir dentro de los costos el Impuesto de Contribución Especial, correspondiente

al 5% del valor del contrato?, cuya respuesta se encuentra en la sentencia C-1153 de 2008, en la cual la Corte Constitucional señaló: "En efecto, el tenor literal del inciso 1° del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, ahora bajo examen, es suficientemente claro al indicar que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contratista, o sea la persona natural o jurídica que celebra el contrato de obra, por lo cual no es cierto que la disposición demandada obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan. Por tal razón, el presente cargo de inconstitucionalidad carece de un fundamento jurídico cierto, porque el legislador no ha dado un trato distinto a las empresas pública frente a las privadas, obligando sólo a las primeras al pago de un tributo. En realidad, ninguna de las dos está obligada al pago del impuesto, porque es el contratista de obra pública y no la empresa pública contratante, el sujeto activo (sic) de la obligación tributaria." (Negrilla fuera de texto) De lo anterior se desprende que en primer lugar respecto a dicha contribución no se observa norma que obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan, en 13 La Corte Constitucional en Sentencia C-951 de 2014, precisó que una petición reiterativa es aquella que resulta sustancialmente idéntica a otra presentada anteriormente. Fundamento jurídico n° 5.7 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • wwvv.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 6 O CONTRALORÍA ...,. ,,, ,,,,,,,-..«.,....«, tanto es el contratista de obra pública y no la empresa pública contratante, el sujeto pasivo de la obligación tributaria. Así mismo, se encuentra que por mandato del parágrafo del artículo 8, Ley 1738 de 2014, la contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones prevista en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, adquirió vigencia permanente, al señalar: "PARÁGRAFO. No estarán sometidos a la vigencia de la presente ley y tendrán una vigencia de carácter permanente los artículos 5o y 6o de la Ley 1106 de 2006, y los artículos 6o y 7o de la Ley 1421 de 2010." Por lo tanto tendrá que verse en cada caso particular y concreto si existe alguna previsión especial de exención tributaria que exceptúe de pago y de la retención a los contratistas de obra pública con ocasión a la declaratoria de Calamidad Pública. 5.(cid:9) Conclusiones. La contribución de los contratos de obra pública o concesión de obra pública y otras concesiones prevista en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006, adquirió vigencia permanente en virtud del parágrafo del artículo 8 de la Ley 1738 de 2014, en consecuencia en cada caso particular y concreto deberá analizarse si existe alguna previsión especial de exención tributaria que exceptúe de pago y de la retención a

los contratistas de obra pública con ocasión de la declaratoria de Calamidad Pública. En este mismo sentido, con fundamento en el criterio fijado por la Corte Constitucional fijado en C-1153 de 2008, no se observa norma que obligue a las entidades de derecho público a cubrir el valor del impuesto, o a incluirlo como un costo a su cargo de la obra que contratan, toda vez que el sujeto pasivo de la obligación tributaria es el contratista de obra pública y no la empresa pública contratante. Cordialmente, JULIÁN MAURICIO ÍZ RODR Director Oficina Jurídica Anexo:(cid:9) En Dieciocho (18) folios: El radicado 20171E0090605 de fecha 7 de noviembre de 2017 (6 folios) con sus anexos: 2012EE0071253 del 25 de octubre de 2012 (7 folios) y 20171E0033153 del 20 de abril de 2017 (5 folios).

Proyectó: Andrés Rolando Ramí(cid:9) acaneméSkRevisó:(cid:9) Lucenith Muñoz Arenas N.R. 2018ER0113383; Sipar 2018-14754

TDR 80112-033 Conceptos Jurídicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrcontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 6 o CONTRALORÍA Contraloría General de la RepublIca S0007-11-2017 09:30

Al Contestar Cite ale No.: 20171E0090605 Fo/5 Ane.1 FA:5

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I NAN DARIO GUAUOUE TORRES

DESTINO 80051-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL GUAVIARE bELSON JAVIER PENUELA REINA CG R-OJ 229(cid:9) 2017 OAS BU SN TO AIU CONTRATO DE OBRA

20171E0090605(cid:9) IIIII111111I1111 111

80112Bogotá, D.C. Doctor

NELSON JAVIER PEÑUELA REINA

Contralor Provincial Gerencia Departamental Guaviare Contraloría General de la República Calle 8 No. 24 — 169 Barrio 20 de julio San José del Guaviare Guaviare Asunto: Componente de Administración del AIU en los costos del contrato de obra públicaAcreditación.

Respetado doctor Peñuela Reina:

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina recibió su comunicación en la cual señala que existe auto de apertura de la Indagación Preliminar No. ANT JP-2017-01090, relacionada con la no rendición de cuentas sobre el destino de los recursos de administración del contrato estatal de obra 870 del 16 de septiembre de 2015 por valor de $ 2.703.17 millones, suscrito entre el Departamento del Guaviare y el Consorcio Caracol. Que el departamento ni el contratista soportan o rinden cuentas a esa Gerencia Departamental sobre el destino de los recursos de Administración por valor de $ 749.90 millones de pesos por considerar que no es obligación contractual rendir cuentas sobre esta partida de gastos, con base en la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Tercera — (14577) del

veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) — Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Demandado: Instituto Nacional de Vías, radicación número 73001-23-31-000-1996-4028-01 (14577) que establece: "En nuestro régimen de contratación estatal, nada se ¿lene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I.0 - administración, imprevistos y utilidadescomo factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista, a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Existe sí una relativa libertad del contratista en la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALOJRÍA GENERAL DE LA REA EILICA Página 2 de 11 destinación o inversión de esa partida, ya que, usuattneote, no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella." Por lo anterior y con el fin de establecer si todo gasto público debe ser soportado incluyendo los gastos de Administración de los contratos estatales de obra, solicita conceptuar sobre: - "Si los gaátoá del componente de Administración del Alirdé un contrato—estatalde obra pública deben ser soportados por el contratista"

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas viger~en materia de control fiscal. Por lo__anterior, la competencia _de la Oficina Jurídica para absolver consultas se (cid:9) limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de _las_ disposiciones legales _relativas al campo de actuación de la Contraloría General", así como las formuladas por las contralorías territoriales (cid:9) "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudádánía respecto de "la consi.-31 tas de ordeWjurídico que-te sean formuladas a la (cid:9) Contraloría General de la República"3. (cid:9) En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicacióne las normas que rigen_ para la _vigilancia de la _gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de-vigilancia cuando-éstos lo soliciten"5. Finalmente_ se aclara que no todos los conceptos implican la_adopción de_una

doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría-General-de-la República,-porque-de-conformidad-con-lo dispuesto_en el_ Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 3Aa.A3-numeral Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUOLIGA Página 3 de 11 artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS. 3.1. El contrato de obra.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 32, numeral 1), establece: "Son contratas de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que se hayan celebrado como resultado de un proceso de licitación pública, la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, de contratos términos

previstos en el artículo 53 del presente Estatuto". Es así como la ley de contratación se limita a definir el contrato de obra, por lo que resulta conveniente profundizar en los distintos tipos o formas que se pueden presentar. 3.2. Clases de contratos de obra Es importante indicar las diversas modalidades del contrato de obra para poder calcular el AIU. La Universidad Nacional en su libro "Aproximación metodológica para el Cálculo del AIU", indicó:

3. CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN "3.1. Administración delegada.

Según Camacol, es todo acto jurídico en virtud del cual una persona se obliga con otra a realizar una obra material determinada, bajo una remuneración sin subordinación. En esta clase de contratos existe la obligación de realizar una labor por parte del contratista y una obligación de pagar honorarios por la ejecución de la obra por parte del contratante. En este tipo de negocio jurídico el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del 6 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO ÍA

F

GENERAL DE LA REP LICA

Página 4 de 11 objeto del convenio, siendo el contratista el único responsable de los sub-contratos que celebre. En consecuencia, el contratista tiene la obligación de poner toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra y recibe un reembolso para atender todos los costos directos, incrementados en una suma fija _a_porcentual,_por concepto de gastos de administración y utilidades. En este caso el contratante puede mantener un control completo sobre la obra y evitar la tendencia del contratista a elevar los costos para —beneficio propio (cuando sus honorarios (cid:9) están pactados-porcentualmente con respecto al valor total del proyecto) 3.2. Precios Unitarios Según MIRANDA el precio estipulado para este tipo de contratación puede ser o escalenade-de acuerdo-a-fórmulas acerdadasTsegún-el-comporlamiento de ciertas variables en el tiempo. Esta modalidad de contrato se suele utilizar en las construcciones civiles, para las cuales no se tiene plenamente calculadas las cantidades de obra, pero dado-que el contratista cotiza por iteras específicos y determina con claridad las ponderaciones por razón de administración, imprevistos y utilidades, se descarta cualquier posible conflicto entre las partes, al aparecer mayores cantidades de obra Para proteger al contratista se suele incluir en el contrato alguna cláusula que permita un mínimo de tolerancia en las estimaciones de las cantidades de obra, con el fin de planear adecuadamente la utilización de sus recursos. (cid:9)Esta-clase-de-contrates suponen-el-conocimiento-de un-nivel-de-detalle-en-eada una de las obras Icontratadas, el cual precisa un proceso de interventoría riguroso y eficiente, que suele generar precarias relaciones entre las partes; y

desde luego, por tratarse de una suma acordada en la cual están incluidos los honorarios del contratista cualquier ahorro que se haga irá en su beneficio, castigando la calidad de la obra. 3.3. Precio Global Alzado El sistema de fijación del precio por ajuste o precio alzado, consiste en señalar un (cid:9)precio globardeterminado para la totalidad de la ejecución de la obra prevista en el proyecto técnico, con independencia de la obra que al final sea efectivamente realizada y sin que el contratista pueda pedir la revisión del precio, aunque hayan aumentado los salarios de los trabajadores o el valor de los materiales empleados. En la modalidad de ajuste alzado del precio de la obra, se suelen utilizar en la práctica dos variantes: el ajuste alzado absoluto y el relativo. En el absoluto, las partes acuerdan que no puede ser objeto de modificación ni el proyecto técnico ni el precio; mientras que en el relativo, las partes convienen en que el precio fijado en relación al proyecto, puede rectificarse teniendo en cuenta la obra efectivamente ejecutada. Este sistema resulta atractivo para el dueño de la obra, al conocer-desde la celebración del contrato lo que leva a costar la obra. Por el contrario, es un sistema poco interesante para el Carrera 69 N' 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 11 contratista, al asumir enteramente el riesgo económico de la actividad, salvo que lo evite pactando e incluyendo en el contrato una cláusula de revisión de

precios." De igual forma también existe el contrato de obra ejecutado mediante el otorgamiento de concesión, a saber: El Consejo de Estado' indicó: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajó la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden" (Negrilla fuera de texto) Conviene relievar de esta definición legal, algunos elementos importantes del contrato de concesión: a) En general el objeto del contrato consiste en otorgar Ror parte del Estado, a un particular, la prestación de un servicio público, la construcción de una obra o la explotación de un bien de uso público. (...) en el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregar a un particular la prestación de un servicio o la construcción o explotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello, sino que por una decisión constitucional, legal y de política económica, desea que los particulares se vinculen a los planes de desarrollo e intervengan en la construcción de

infraestructura de transporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos. (...) b) Igualmente, el objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y su explotación o la administración del servicio público, se de