CGR - Concepto 0196 de 2018

) CONTRALORÍA • (cid:9) GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 26-12-2018 16:31

Al Contestar Cite Este No.: 2018EE0157640 Fol:3 Anex:1 FA:2

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ

DESTINO YULLY ANDREA CANTOR ALVAREZ

ASUNTO CONCEPTO PAGO ANTICIPADO

OBS 196 CGR—OJ- (cid:9) - -(cid:9) (cid:9)-2018(cid:9) 2018EE0157540(cid:9) 1111111111111111 III 11111111111 111 11111110 1 111 80112Bogotá D.C., Señora

YULLY ANDREA CANTOR ÁLVAREZ

Avenida Carrera 15 No.124 — 91. Edificio Súper Centros. Oficina 605 Bogotá D.C. yaca1227@gmail.com Referencia: Radicado Interno: 2018ER0121493 del 19/11/18 — 20181E0091200 del 22/11/18 - 2018-148391-82111-CO

Tema: (cid:9) CONTRATACIÓN ESTATAL - PAGO ANTICIPADO Respetada señora Yully Andrea, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', donde plantea los siguientes interrogantes:

1. Antecedentes 1. "Teniendo en cuenta que frente al anticipo, los rendimientos financieros deben ser devueltos al Tesoro Nacional y que frente al Pago Anticipado estos rendimientos

por tratarse de un pago y entrar al patrimonio del contratista no deben ser devueltos al Tesoro Nacional, ¿Puede entenderse entonces que optar por pactar en el contrato pagos anticipados sea una determinación Antieconómica y/o Ineficiente o que pueda generar Daño Fiscal?

2. Considerando que el Pago Anticipado es ejecutado sin recibirse por parte del Estado un bien o servicio de parte del Contratista, a pesar de ser una figura estipulada en la normativa vigente, ¿Se puede decir que este Pago Anticipado puede acarrear efectos negativos económicamente, puede afectar la eficiencia del contrato o en su defecto generar Daño Fiscal? 3. ¿El Pago Anticipado puede considerarse como un riesgo fiscal o de potencial daño patrimonial en todas las modalidades de contratación cuando las entidades estatales los consagren en los contratos que se celebren al finalizar las respectivas vigencias considerando que en este periodo las entidades buscan ejecutar el 100% de su presupuesto?". ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

) 2

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas a/ campo de actuación de la Contraloría Generar, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en varias ocasiones sobre diferentes aspectos del pago anticipado dentro de la contratación estatal, entre otros, se encuentran los Conceptos Nos.3572 de 2000, 0221 de 2002, EE40657 de 2004, EE5961 de 2004, EE57718 de 2005 y EE43980 de 2005. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000

Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALOR A

Í

GENERAL DE LA REPÚBLICA

3

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: ¿Pactar un pago anticipado dentro de un contrato estatal puede llegar a ser una determinación antieconómica y/o ineficiente, o, puede generar daño fiscal? ¿El pago anticipado puede generar efectos económicos negativos, afectar la eficiencia del contrato o generar daño fiscal? ¿Puede considerarse como riesgo fiscal o de potencial daño patrimonial el pago anticipado en contratos que se celebran al finalizar vigencia ya que las entidades buscan ejecutar el 100% de su presupuesto?

Entrando en materia, el pago anticipado se encuentra expresamente regulado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que señala lo siguiente: "Artículo 40".- Del Contenido del Contrato Estatal. (...) Parágrafo. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. (...)". Nótese corno la norma indica que "se podrá" pactar el pago anticipado, luego es facultativo de las partes decidir si aquel tendrá lugar o no. Se trata de una modalidad de pago de la suma fijada en el contrato. La doctrina al respecto ha señalado que, "el pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad sólo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado"9.

En relación con la pregunta sobre si dicha decisión puede llegar a ser antieconómica y/o ineficiente o puede generar daño fiscal, se insiste en que es una forma de pago, regulada por la ley y per se no acarrea estas consecuencias. En todo caso, solo podrá hablarse de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna y por ende de daño fiscal, con lugar a responsabilidad cuando previamente el órgano de control ha realizado la vigilancia fiscal sobre la contratación estatal, ha advertido que hay una lesión patrimonial al Estado y ha adelantado el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal. Según la Ley 610 de 2000, "por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", dicho proceso consiste en un "conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado". (Art. 1°). El artículo 6 de la precitada norma, señala que se entiende por daño patrimonial al Estado "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal 9 Dávila Vinueza Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Segunda edición. Legis, Bogotá, 2003, página 397.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". (El texto subrayado fue declarado I NEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007). Sobre el control fiscal que se ejerce sobre la contratación estatal, dispone el artículo 65 del Estatuto Contractual, lo siguiente: "Artículo 65. De la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la

equidad y la valoración de los costos ambientales". (El aparte subrayado del inciso 2o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-623-99 de 25 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Dicha Sentencia C-623-99, trae los siguientes apartes: "(...) "El ejercicio del control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el control posterior, como lo ordena la Constitución". (...) El control fiscal, como todos los demás controles establecidos en la Constitución y la ley, debe ejercerse en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y razonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente ligada con el principio de eficacia, y con el de eficiencia. El control fiscal sobre los contratos estatales debe ejercerse después de que se han cumplido los trámites administrativos de legalización de los contratos, esto es, cuando han quedado perfeccionados, durante su ejecución y después de terminados o liquidados. El control fiscal posterior sobre los contratos que celebra la administración pública no es per se inoportuno, pues además de que el constituyente así lo ha determinado, la oportunidad se relaciona con el momento en que las autoridades respectivas deciden intervenir que, no es otra, que una vez se hayan ejecutado las operaciones o procesos objeto de control y, obviamente, antes de que las acciones que les compete iniciar, o denunciar, hayan prescrito.

(...). (...) No se olvide que la contratación estatal es uno de los más importantes instrumentos con que cuenta la administración pública para el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos y garantías de los asociados. Por estas razones, el control fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, célere y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales (...)". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

CONTRALORÍA

) GENERAL DE LA REPÚBLICA

5 En cuanto a si el pago anticipado puede afectar de manera alguna la eficiencia del contrato, para esto se constituyen las garantías del caso que garantizan el cumplimiento tanto del objeto, como de la totalidad de las obligaciones pactadas. Al respecto, señala la doctrina lo siguiente: "El pago anticipado en materia de contratación estatal fue limitado también al 50% del valor del contrato, y por esta razón sólo cesará parcialmente la obligación, pero por ningún motivo deberá garantizarse "su correcta utilización", pues el contratista tiene libertad absoluta en su gasto. La garantía en este caso será para precaver el siniestro consistente en la distracción de los recursos como consecuencia del incumplimiento del contratista, con independencia del valor de la cláusula penal pecuniaria que está cubierta, como vamos a ver, con el siniestro de cumplimiento"10. El artículo 4 de la Ley 80 de 1993, señala: "Artículo 4. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los

fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (...)

2. Adelantarán las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar. (...)".

Entre los amparos susceptibles de ser cubiertos a través de la garantía de cumplimiento se encuentra el de devolución del pago anticipado, que Colombia Compra Eficiente, ha explicado en los siguientes términos: "El amparo de devolución del pago anticipado es una cobertura de la garantía única de cumplimiento, y cubre los perjuicios generados por la no devolución total o parcial, del dinero entregado al contratista bajo título de pago anticipado. La Entidad Estatal debe solicitar este amparo cuando en los Documentos del Proceso hayan contemplado la entrega al contratista de un dinero en calidad de pago anticipado. El pago anticipado corresponde a una parte de la remuneración que recibe por adelantado el contratista por su labor, y por lo tanto es un dinero que entra a su patrimonio, dejando de ser dinero público. Este amparo debe estar vigente desde el desembolse del pago anticipado, hasta la liquidación del contrato o hasta que la Entidad Estatal verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado. El amparo de devolución del pago anticipado cubre los perjuicios generados en la no devolución, ya sea total o parcial, del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado. El valor asegurado de este amparo debe ser el cien por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie"11. En relación con el hecho de si el pago anticipado puede considerarse como un riesgo

fiscal o de potencial daño patrimonial en cualquier modalidad de contratación al incluirse en contratos que se celebren al finalizar una vigencia, sea lo primero señalar 10 Pino Ricci Jorge. Régimen de Contratación Estatal. 2a Edición. Universidad Externado de Colombia. Pág. 194 -195. uhtlps://www.colombiacompra.gov.co/content/gue-es-el-amparo-de-devolucion-del-pago-anticipado. 12/12/2018. 9:35 am. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia )

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 que la ley no consagra ninguna limitante temporal respecto del uso de esta forma de pago. Adicionalmente, resulta más apropiado hablar de riesgo contractual a tal punto que, como ya se dijo, su devolución constituye un amparo dentro de la garantía de cumplimiento. Se reitera que el control fiscal recae sobre la totalidad de la contratación adelantada por lo cual no se puede ver de manera aislada el pago anticipado.

5. Conclusiones El pago anticipado es simplemente una modalidad de pago consagrada legalmente en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, la cual pueden pactar o no las partes en el contrato dentro del cual también se deberán incluir las garantías necesarias para el cabal cumplimiento del objeto y las obligaciones, en donde entre otros, se cubren amparos como la devolución del pago anticipado. Respecto de los contratos que se celebren al finalizar una vigencia, la ley no consagra ninguna limitante

temporal sobre la inclusión del pago anticipado en los contratos. El control fiscal es posterior y se adelanta en los términos del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 y solo hasta ese momento podrá, si fuere el caso, hablarse de daño fiscal y en consecuencia deberá adelantarse el correspondiente proceso de responsabilidad fiscal. Se reitera a la peticionaria que puede consultar los Conceptos expedidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, a través del aplicativo SINOR (Normatividad y Relatoría) en la página institucional: www.contraloria.gov.co. Finalmente, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de petición, donde señala que, "(...) no obstante la garantía constitucional, el derecho de petición debe y tiene un uso racional por parte de su titular, pues de lo contrario, en lugar de contribuir a la eficacia, puede llevar a la congestión o parálisis de la administración. Cordialmente,

JULIÁN MAUR(cid:9) RUIZ(cid:9) RIGUEZ

Director Oficina Jurídic

Anexos: Dos (2) CDs.

Proyectó: Erika Cure EJ Revisó:(cid:9) Pedro Pablo Padilla Radicado: 2018ER0121493 d(cid:9) 8 — 20181E0091200 del 22/11/18 - 2018-148391-82111-00

TRD. 80112-033 — Conceptos undicos. Conceptos Jurídicos 'Corte Constitucional Sentencia T-210/05 M. P.Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Bogotá D.C., 10 de marzo de 2005. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia