CGR - Concepto 0214 de 2020

Contraloria General de la Republica :: SGD 23-12-2020 18:21

Al Contestar Cite Este No.: 2020EE0165701 Fol:6 Anex:1 FA:6

ORIGEN 80112-OFICINA JURÍDICA/ JULIAN MAURICIO RUIZ RODRIGUEZ 214 DESTINO LUCILA VARGAS SALDAÑA CGR - OJ - de 2020 ASUNTO CONCEPTO

--------- OBS

801122020EE0165701 1111111111111111 II I II IIII II I II II I IIII I II I II III

Bogotá D.C., Señora

LUCILA VARGAS SALDAÑA

consultoresjuridicos69@gmail.com Referencia: Respuesta al oficio radicado SIGEDOC 2020ER0116658; SIPAR 2020195681-82111-CO

Tema: CONTROL FISCAL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO

SUSPENSIÓN DE GIROS NO ES COMPETENCIA DE LOS

ÓRGANOS DE CONTROL FISCAL.

Respetada señora: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 la cual procedemos a responder a continuación:

,

1. Antecedente.

Mediante su oficio expone que consulta en razón al control ciudadano sobre los recursos públicos y obras públicas, formulando las siguientes preguntas: "1. ¿Puede un ente de control como la Contraloría, ordenar la suspensión temporal o definitiva del giro de rentas pignoradas por una entidad territorial o sus descentralizadas en una operación de crédito? Especialmente si la obra de interés general (e jemplo acueducto, vías, colegio, hospital. .. ) para el cual se otorga el

préstamo no es realizada o culminada (sic) desviación de recursos y/o por hechos de corrupción?

2. Las rentas (SGP y SGR, impuestos de entidades territoriales como estampillas, valorización, giros de la nación o cualquier otra renta) que puedan pignorar estas entidades para respaldar créditos financieros, son rentas 100% blindadas? ¿Es decir que no importa si se desvía el recurso respecto a la inversión para el cual se otorga el crédito o que por actos de corrupción no se cumpla con la inversión y el uso del crédito para lo que se aprobó, estás rentas llegarán siempre hasta la finalización del pago del crédito con la entidad financiera?

3. Podría una entidad financiera llegar a ser gestor fiscal o fiscalmente responsable cuando aprueba un crédito a una entidad pública estudiando y 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción."

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 11 aprobando un destino específico de inversión con impacto social, ejemplo: Acueducto, ¿ vías colegios y durante 4 o 5 años la entidad financiera amplia plazos del crédito y realiza desembolsos parciales al deudor para el destino aprobado y

la obra no se concluye por desviación de recursos o actos de corrupción?

4. Agradecemos nos informen si han existido casos en los cuales se ha ordenado la suspensión temporal o definitiva de las rentas pignoradas y si ellos así nos aportaran algunos casos."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que

ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 11 sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría) se encuentra que las preguntas de la consulta que aquí se responde guardan identidad jurídica con las que fueron presentadas por usted a través de la petición radicada con SIGEDOC 2018ER00891499, la cual le fue contestada mediante concepto CGR-OJ-150-2018 con radicado SIGEDOC 2018EE0123776 de fecha 11 de octubre de 2018, por lo que en aplicación del inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011 (sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015), se envía copia del concepto que resuelve de fondo las preguntas reiterativas10. Concepto CGR-OJ-150-2018 en el cual se concluyó que: "5. Conclusiones 5.1. En vigencia de la Constitución Política de 1991 la función fiscal de las contraJorías se ejerce de forma posterior, estando vedadas las funciones de coadministración y de advertencia, que sumado a la autonomía administrativa y presupuesta! de las entidades territoriales implicó la desaparición de las facultades de refrendación de los giros, lo cual hace que la CGR no sea competente para ordenar la suspensión temporal o definitiva del giro de rentas pignoradas por una entidad territorial o sus descentralizadas. 5.2. La pignoración de rentas o recursos de las entidades territoriales para el financiamiento de sus proyectos de inversión es un procedimiento presupuesta! de las administraciones regulado por la ley, que afecta el principio de inembargabilidad del presupuesto, contando con la prelación asignada por la ley a tal tipo de créditos con

garantía especial. 5.3. Por regla general, las entidades financieras que no administran ni ejecutan recursos públicos no son gestores fiscales, salvo que, del contrato de fiducia mercantil, de crédito o de cuenta bancaria se pueda desprender otra cosa, no siendo ello será un acreedor 9Ocasión en la cual formuló las siguientes preguntas: "1. ¿Puede un ente de control como la Contrataría, ordenar la suspensión temporal o definitiva del giro de rentas pignoradas por una entidad territorial o sus descentra/izadas en una operación de crédito? Especialmente sí la obra de interés general (ejemplo acueducto, vías, colegio, hospital .. .) para el cual se otorga el préstamo no es realizada o culminada (sic) desviación de recursos y/o por hechos de corrupción?

2. Las rentas (SGP y SGR, impuestos de entidades territoriales como estampillas, valorización, giros de la nación o cualquier otra renta) que puedan pignorar estas entidades para respaldar créditos financieros, son rentas 100% blindadas? ¿Es decir que no importa si se desvía el recurso respecto a la inversión para el cual se otorga el crédito o que por actos de corrupción no se cumpla con la inversión y el uso del crédito para lo que se aprobó, estás rentas llegarán siempre hasta la finalización del pago del crédito con la entidad financiera?

3. Podría una entidad financiera llegar a ser gestor fiscal o fiscalmente responsable cuando aprueba un crédito a una entidad pública estudiando y aprobando un destino específico de inversión con impacto social, ejemplo: Acueducto, ¿v ías

colegios ... y durante 4 o 5 años la entidad financiera amplia plazos del crédito y realiza desembolsos parciales al deudor para ef destino aprobado y la obra no se concluye por desviación de recursos o actos de corrupción?

4. Agradecemos nos informen si han existido casos en los cuales se ha ordenado la suspensión temporal o definitiva de tas rentas pignoradas y si ellos así nos aportaran algunos casos." 10 La Corte Constitucional en Sentencia C-951 de 2014, precisó que una petición reiterativa es aquella que resulta sustancialmente idéntica a otra presentada anteriormente. Fundamento jurídico nº 5.7

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 11 de una entidad territorial, al que no resultan oponibles actos de terceros que hayan impedido la correcta ejecución de las actividades financiadas con el crédito, salvo que exista estipulación contractual en contrario." Ahora bien, en la medida que a partir del Acto Legislativo 04 de 2019, surge una modificación normativa de los artículos 267, 268, 271, 272 y 274 constitucionales que han sido el fundamento para el ejercicio de la función pública de la vigilancia y control fiscal ejercida por la Contraloría de la República y por las contralorías territoriales, resulta pertinente adicionar la respuesta dada a través del concepto CGR-OJ-1502018 la cual señaló como uno de los límites de la actuación de la Contraloría General

de la República que sus actuaciones se surtían en el escenario del control posterior y selectivo, para desarrollar lo pertinente al control preventivo y concomitante que se incorpora a partir del artículo 1° del Acto Legislativo 04 de 2019 que modificó el texto del artículo 267.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico.

Para desarrollar lo pertinente al control preventivo y concomitante que se incorpora a partir del artículo 1 º del Acto Legislativo 04 de 2019 se tratará el problema jurídico de ¿qué funciones de control preventivo y concomitante puede ejercer la Contraloría General de la República respecto de la gestión fiscal que desarrollan las entidades territoriales?" 4.2. Control fiscal concomitante y preventivo - seguimiento permanente al recurso público. Adicionando y actualizando el concepto CGR-OJ-150-2018 al nuevo marco constitucional y legal de la función de vigilancia y control fiscal, toda vez que en se señaló como uno de los límites de la actuación de la Contraloría General de la República que sus actuaciones se surtían en el escenario del control posterior y selectivo, resulta necesario señalar que a partir del Acto Legislativo 04 de 2019 se reforman los artículos 267,268, 271,272 y 274 de la Constitución Política para fortalecer el régimen constitucional y legal de la vigilancia y el control fiscal, incorporando entre otros, en el artículo 267 constitucional el control concomitante y preventivo, exclusivo de la Contraloría General de la República como complemento al control posterior y selectivo para garantizar la defensa y protección del patrimonio

público. Artículo 267 constitucional, modificado por el artículo 1 ° del Acto Legislativo 04 de 2019, que dispone: "ARTÍCULO 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11 públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejeficido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser Control fiscal concomitante y preventivo, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control. El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no

vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales. La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. ( ... )" (Negrillas y subrayas fuera de texto) De lo previsto en los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 267 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 20019, se desprende que, en su diseño constitucional el control preventivo y concomitante se realiza a través de dos formas principales que son: el seguimiento permanente al recurso público en tiempo real y la advertencia al gestor fiscal. ► En tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con

la articulación del control interno. En virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 267 de la Constitución Política1 1 . 11 Ibídem. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 11 },,,.- La advertencia al gestor fiscal que deberá estar incluida en un sistema general de advertencia público, cuyo ejerc1c10 y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas, conforme lo expresamente ordenado en el inciso 3° del artículo 267 de la Constitución Política12 . Fortaleciendo el seguimiento permanente al recurso público, el inciso 4° del artículo 267 constitucional13 dispone que "fija vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscaf'. Por lo cual, armonizando entre otros, el artículo 136 de la Ley 1955 de 2019 y los artículos 90 y 95 del Decreto Ley 403 de 2020, en el artículo 2 de la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762-2020 se establece una definición del seguimiento permanente a los recursos públicos señalando que el mismo permite realizar el control fiscal concomitante y preventivo o posterior y selectivo. Así, cuando el control preventivo y concomitante se realiza en tiempo real a través del seguimiento permanente de los recursos públicos, puede constituirse en insumo para

la generación de una advertencia al gestor fiscal, o de alertas para el ejercicio de la vigilancia y control fiscal posterior y selectivo por parte del órgano de control fiscal competente. Conforme a lo anterior, en el artículo 55 del Decreto Ley 403 de 2020 se estableció que la finalidad del control fiscal concomitante y preventivo es la defensa y protección del patrimonio público a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los bienes, fondos o recursos públicos, de manera que permita evaluar un conjunto de hitos de control pertenecientes a un proceso en curso, de forma ordenada, sucesiva e interconectada y eventualmente advertir sobre la posible ocurrencia de daños al patrimonio público. Por su parte, en el artículo 57 de esta normativa, se enuncian algunos de los mecanismos por medio de los cuales podrá realizarse el seguimiento permanente a los bienes, fondos, recursos o intereses patrimoniales de naturaleza pública, a saber: a) Acceso y análisis de la información; b) Articulación con el Control Social; c) Articulación con el Control Interno; d) Acompañamiento en las instancias de asesoría, coordinación, planeación y decisión; e) Acciones de especial seguimiento; f) Asistencia con voz a las audiencias de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, y g) Las demás que determine el Contralor General de la República. 12Ibidem. 13 Modificado por artículo 1 del Acto Legislativo 04 de 2019. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 11 Estos mecanismos estarán a cargo de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata -DIARI-, las Contralorías Delegadas Generales y Sectoriales, y las demás dependencias que determine el Contralor General de la República. Así mismo, el artículo 58 describe la metodología aplicable para el seguimiento permanente al recurso público, el cual se desarrolla con mayor precisión en la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762-2020, expedida por el Contralor General de la República, que reglamenta la función y sus metodologías14, desarrollando la asignación de funciones dentro de las dependencias competentes. Por su parte, el artículo 67 ibidem, establece que "[e]/ ejercicio del control fiscal concomitante y preventivo se manifestará mediante la emisión de una advertencia sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento permanente al recurso público. Cuando el evento o riesgo impacte a más de una entidad u objeto de control, podrá emitirse una advertencia general", facultad que es exclusiva del Contralor General de la República de conformidad con el parágrafo del citado artículo. Ahora bien, el artículo 95 de este Decreto Ley, determina que la finalidad del procesamiento de la información por parte de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata será producir informes de analítica de datos sobre hechos constitutivos de presunto daño fiscal, de búsqueda selectiva en bases de datos, de analítica predictiva y prospectiva, y otros reportes e insumos, con el propósito de hacer

más eficientes las funciones de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la República. Teniendo en cuenta lo anterior, el Contralor General de la República expidió la Resolución Reglamentaria Organizacional 0762-2020 "Por la cual se desarrollan las condiciones y la metodología general para el seguimiento permanente a los recursos públicos y el ejercicio de la vigilancia y control fiscal concomitante y preventivo de la Contra/aria General de la República", en la cual se estableció que el despliegue de los mecanismos de seguimiento permanente al recurso público en el marco del control concomitante y preventivo. Con todo, se resalta que el artículo 267 de la Constitución Política modificado por el artículo 1 el Acto Legislativo 4 de 2019 mantiene la prohibición de coadministración que rige a la Contraloría General de la República, acerca de la cual se manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-140 de 202015 en la cual ampliando lo señalado en la sentencia C-1 13 de 199916, bajo la óptica del nuevo diseño constitucional la Corte se pronunció indicando: 14 El parágrafo 1º del artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020 señala para tal fin que "[e}I Contralor General de la República expedirá los reglamentos que estime necesarios para desarrollar la metodología aplicable al seguimiento permanente al recurso público para el ejercicio del control concomitante y preventivo". 15 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 16 "En ese orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la

Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también lad el ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11 "83. Entonces, el control preventivo y concomitante no puede incidir en las decisiones de la administración, al punto de instituir un sistema de coadministración o cogestión, toda vez que la enmienda constitucional expresamente lo prohíbe, con lo cual se debe eliminar cualquier tipo de veto o preaprobación respecto de las decisiones adoptadas por los gestores de recursos públicos. Así, a través de la figura de la advertencia, se les permite identificar los riesgos que se ciernen sobre algunos proyectos para que evalúen esa situación y puedan tomar los correctivos respectivos antes de que se genere un daño al patrimonio. Finalmente, este modelo no reemplaza el control posterior y selectivo, sino que busca complementar el ejercicio del control fiscal.

84. De acuerdo con lo expuesto en la reforma constitucional, esta varió el sistema de control fiscal con el objetivo de hacerlo más eficiente, concentrando parte de su actividad en la prevención de daños sobre los cuales se establece la existencia de un riesgo, de forma que el órgano de control pueda hacer el seguimiento de los procesos de contratación en curso y señalar al gestor fiscal cuando lo vea

indispensable, los eventuales riesgos para que estos no se materialicen en daños contra el patrimonio público.

85. La reforma constitucional así vista, plasma una gran preocupación mundial de estos tiempos, cual es la prevención de los riesgos de corrupción a los cuales se exponen los recursos públicos. La corrupción empobrece las naciones, y atrasa las posibilidades de desarrollo en todos los campos. De allí que puede advertirse que constituyente derivado advirtió necesaria una reforma al control fiscal, con miras al control del anotado riesgo.

Conclusión: las variaciones al modelo de control fiscal no constituyen una sustitución a la separación de poderes como eje definitorio de la Constitución" Igualmente, en la sentencia C-140 de 2020 la Corte explica que el control concomitante y preventivo establecido por medio del Acto Legislativo 4 de 2019, de acuerdo con lo expresamente señalado en la norma constitucional, no implica ni puede implicar en manera alguna, coadministración. Esto quiere decir que abandona cualquier tipo de poder de veto o preaprobación por parte del organismo de control.

Además, el control es excepcional y se ejerce ante la existencia de un riesgo inminente para prevenir un daño. A su vez, la advertencia no obliga a los gestores de los recursos públicos, como ocurría con el control previo vigente en la Carta Política de 1886, el cual era general, vinculante y significaba intromisiones directas en la gestión de la Administración. Sumado a ello, la Corte agrega una serie de condiciones que deben

respetarse por parte de la CGR: desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función. Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11 "99. El anterior esquema muestra que el control concomitante o preventivo en manera alguna paraliza la actividad administrativa. Además, este no resulta vinculante para la contratación y mucho menos entorpece la actividad de la administración, pues su ejercicio se materializa a través de la figura de la advertencia, la cual permite que la actuación del gestor continúe. Ahora bien, para que el fin propuesto evidentemente se materialice, esto es, que el control concomitante y preventivo no se desdibuje al punto que llegue a convertirse en una suerte de control previo camuflado, debe respetar como mínimo las siguientes

condiciones: i) La advertencia permite que el gestor continúe su actividad sin que constituya un prejuzgamiento. No se trata de definir cómo y en qué ejecutar los recursos, sino de indicar a la administración cuándo se puede llegar a materializar un daño. En efecto, en la demanda subyace la idea de cuan nefasta sería para un gran cúmulo de actividades, una coadministración disfrazada de control preventivo. Y ello por cuanto un considerable número de actividades propias del ámbito privado puede ser también desempeñada por entidades estatales (establecimientos públicos, sociedades de economía mixta, empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas), con lo cual posibilitar la injerencia en el libre desarrollo del objeto empresarial de estas últimas, terminaría exponiendo su propia existencia, pues, mientras en el ámbito privado la libre iniciativa gobierna su actuar, en los entes públicos un tercero -la contraloría-tendría capacidad de direccionar el libre discurrir empresarial, lo cual de suyo sería una gran desventaja en frente de sus pares privados. Debe por ello llamarse la atención en la necesidad de que se diseñen especiales y especificas formas de ejercicio del control preventivo en tales entidades, esto es, en aquellas que desarrollan su objeto en espacios de competitividad. ii) En relación con las empresas de economía mixta, la reforma debe ser entendida de modo tal que no paralice la actividad administrativa, no implique un prejuzgamiento, ni termine por afectar el adecuado desarrollo de las actividades de las empresas del Estado. En efecto el control fiscal debe atender en estos casos la actividad específica que cumple la entidad, los eventos concretos y

determinados que justificarían en su día la injerencia, la forma de evaluar la actividad, por ejemplo, integrando el contexto del mercado a nivel local e internacional, el análisis de procesos completos cuando se trata de actividades complejas o, al contrario, por pasos o niveles de desarrollo. iii) Se debe garantizar la autonomía territorial. El eventual ejerc1c10 de la intervención funcional se debe realizar en el marco del respeto por la autonomía territorial. iv) Se debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y sanción, como una garantía al debido proceso. Asimismo, el grado de relevancia que tiene en esa función el control interno de las organizaciones, e incluso la inter actuación posible con otras formas de control (vgr) procuraduría, fiscalía y superintendencias). El debido proceso aludido renglones atrás puede llegar incluso a la necesidad de estandarizar las formas de ejercer el control preventivo, incluso discriminando las actividades objeto del dicho control y sus Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 11 especificidades, de tal manera que no puede tratarse de control sobre el cual no existan unas claras reglas de juego." De lo anterior se colige que, la regla constitucional de no coadministración por parte de la Contraloría General de la República es un límite al ejercicio de la función pública de la vigilancia y el control fiscal, que tiene por fundamento que la Constitución y la Ley delimitan la estructura y funciones de las ramas del poder público y de los órganos de control, correspondiendo al Gobierno Nacional y a los territoriales co