CGR - Concepto 0220 de 2020

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F GENERAL DE LA REPÚBLICA 220 picoEtRP aMo e CGR-OJ- - 2020 e 80112 - ] ALU CONCEPTO AER

Bogotá D.C., Fei A Señora YURI PATRICIA PINZÓN BENAVIDES yppinzon9111(Mhotmail.com

REFERENCIA: Radicado Interno: 2020ER0112092

ASUNTO: MULTAS, INTERESES DE MORA Y SANCIONES

CANCELADAS POR ENTIDADES PÚBLICAS. Hecho

Generador del Daño.

Respetada señora Yuri Patricia: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia!, la cual respondemos a continuación:

1. Antecedentes.

Señala en su comunicación que la Ley 610 del 15 de agosto del 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011 y por el Decreto ley 403 de 2020, establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías. Señala también que dentro de los postulados generales la mencionada norma en su artículo 5 enuncia como elementos de la responsabilidad fiscal: i) Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado, ii) Un daño patrimonial al Estado, y 111) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Indica que, en la misma línea, en el artículo 9 de la citada norma, se habla de la

caducidad y prescripción de la acción fiscal, indicando que: “La acción fiscal caducará sí transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal” (...) Negrilla y subrayas propias. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2%, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”. rar Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgrOWcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia mini »

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA En este contexto, consulta: En el marco de un proceso de responsabilidad fiscal adelantado bajo la ley 610 del 15 de agosto del 2000 y demás normas concordantes, ¿Cómo se determina el hecho generador del daño al patrimonio público en los casos en que el detrimento patrimonial de una entidad pública se produce con ocasión de una sanción económica — multa impuesta a la misma? Es decir, ¿el hecho generador del daño obedece a los hechos o conductas (situación fáctica propiamente dicha) que dan origen a una investigación y posterior sanción económica.o multa a la

entidad pública?, O ¿se entiende como hecho generador del daño la imposición como tal de la sanción económica o multa?, o incluso ¿el momento en que se haga efectivo el pago correspondiente a la sanción por parte de la entidad? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución? ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General'?, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'" y las presentadas por la ciudadanía respecto de "as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República”?. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"? y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el

control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten”, Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4? del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 5? del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 $ Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 o Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal. Esta Oficina se pronunció respecto al daño al erario, causado por el pago de sanciones, multas e intereses moratorios, a través de los conceptos: -20081E8857 del 5 de marzo de 2008, en el cual se señala lo siguiente -20151E0058746 de23 de junio de 2015. -CGR-0J-037 de 2017. -CGR-0J-154 de 2019.

4.Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿Cuál es el hecho generador del daño al erario, en los procesos de responsabilidad fiscal originados en multas, intereses de mora y sanciones impuestas a entidades públicas? 4.2. Daño entre entidades públicas El Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, desde el año 2007 conceptúo acerca del daño que se genera al erario, cuando una entidad pública paga, a otra entidad pública, multas, intereses de mora o sanciones. Atendiendo consulta formulada por la Auditora General de la República, a través del Ministro del Interior, y dadas las posiciones jurídicas que sobre el tema emitieron las Oficinas Jurídicas de la Contraloría General y la Auditoría General de la República, el Consejo de Estado mediante Concepto No. 1852 de 15 de noviembre de 2007, abordó el análisis del tema del pago que hace una entidad pública a otra entidad de la misma naturaleza de multas, intereses de mora y sanciones. En tal sentido, la corporación explicó, el alcance de daño al patrimonio público a que da lugar tal hecho; la responsabilidad fiscal que se genera para el servidor público que dio lugar a los mismos, y la inaplicación del principio de unidad de caja, como causa eximente de dicha responsabilidad fiscal. El concepto mencionado precisó: “En consecuencia, la evaluación de la gestión fiscal que realiza la Contraloría General de la República y las contralorías del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos 8.Art 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) T6. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento/o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. A Carrera 69:No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 +. PBX 518 7000 cgríOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA públicos en todos los niveles y órdenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos específicos. Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. El) En términos generales el daño patrimonial se presenta cuando “la agresión golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño aparece cuando se produce una lesión, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u órgano público, por una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal. (Artículo 6% de la ley 610 de 2000). e) Por último, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia, tiene razón un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa de un bolsillo a otro de la misma persona”. La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, mediante concepto O070A de 2000, indicó que no había daño entre entidades públicas cuando se pagan sanciones, intereses de mora o multas, pues lo que se producía no era una erogación de recursos del patrimonio público, sino simplemente una transferencia de los mismos entre estas entidades. Posteriormente, con el concepto No. 2008/£8857 de 5 de marzo de 2008, este mismo Despacho modificó su postura inicial, contenida en el concepto 070A de 2000. Al respecto indicó que Indicó que en efecto si existe daño al patrimonio público por las causas anteriormente señaladas. Adicionalmente señaló que para tales efectos debía adelantarse una indagación preliminar fiscal.

En el año 2015, con el concepto 20151£E0058746 de 2015 sobre el mismo tema se manifestó que el principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgrfcontraloria.gov.co + www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia A O oa responsabilidad fiscal, cuando son distintos los patrimonios públicos involucrados. Ni tiene posibilidad de invocarse entre entidades a las cuales la Constitución ha reconocido autonomía presupuestal y financiera., en tal sentido, se señaló: “Como consecuencia de los sistemas de descentralización administrativa y de autonomía presupuestal, financiera, administrativa y patrimonial, en el contexto de su interactuación, es posible que entre entidades públicas se cause lesión antijurídica en el patrimonio de éstas, que debe ser objeto de tratamiento a la luz de las normas legales sobre reparación. Se trata de una modalidad de daño fiscal por el que responde el servidor público o sujeto privado que sea titular de la gestión fiscal respectiva.” Del recuento doctrinal anteriormente efectuado, queda completamente definido que, si es posible la generación de daño al patrimonio público, cuando se pagan multas, sanciones e intereses de mora, por parte de las entidades públicas, cuando tales pagos se efectuaron por Culpa grave o dolo del servidor público o particular que administra recursos públicos: De otro lado, la naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal, ha sido explicada ampliamente por los tribunales como independiente y autónoma, en la medida que busca obtener la indemnización por un detrimento patrimonial, y que es distinta a las

responsabilidades disciplinarias y penales que puedan generarse por los mismos hechos. Respecto a las características del proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional precisó:? “La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa. Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en matería de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-620 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e. PBX518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogota D.C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la

gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio. El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. (...)” Siendo el Proceso de Responsabilidad Fiscal de índole esencialmente patrimonial, que pretende la recuperación del daño ocasionado al Estado, resulta indispensable que el daño en que se fundamenta se encuentre plenamente establecido, y ello conlleva necesariamente a tener la certeza de su ocurrencia y la posibilidad de establecer su cuantía. 4.3. Hecho generador del daño

El daño como elemento de la responsabilidad fiscal, se encuentra definido en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, que a la letra dice: “Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado le lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo” Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia (O) conmracoría Sobre las actuaciones que generan el daño, el mismo artículo 6” de la Ley 610 de 2000, nos indica que dicho éste es producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que, en términos generales, no se

aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado. Cabe precisar que-el daño patrimonial al Estado es producido en ejercicio de la gestión fiscal. Esto es coherente con el artículo 5% de la misma ley que dispone como uno de los elementos de la responsabilidad fiscal una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Es lógico, sí la responsabilidad fiscal sólo puede ser atribuida a alguien que realiza gestión fiscal necesariamente esa responsabilidad lo será por un daño causado en ejercicio de dicha gestión. Entonces, el daño, desde la óptica de la responsabilidad fiscal, es la lesión que sufre el patrimonio económico del Estado como consecuencia del hecho que lo genera. Debe indicarse que el hecho generador y el daño son eventos diferentes y diferenciables de cara a la situación concreta. La identificación del momento en que se genera el daño puede tornarse problemática, toda vez que no todos los hechos generadores del mismo se constatan de la misma forma en relación con el tiempo; en efecto, hay algunos cuya ocurrencia se verifica en un A momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. Para determinar la existencia de un hecho generador debe deslindarse el hecho que ocasiona el daño del daño propiamente dicho, es decir, que debe determinarse el origen del daño. En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daño (el efecto). En el evento de multas y sanciones, la imposición de las mismas constituye el hecho generador del daño, lo cual se generó por la omisión en el ejercicio de una obligación, como sería el caso del pago extemporáneo de un impuesto, es decir la causa es la

conducta activa u omisiva del gestor fiscal. El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de carácter estrictamente pecuniario O económico que consiste en la perdida de recursos por parte del Estado. En consecuencia, en el caso consultado el daño se origina en la conducta del agente que se materializa en una actuación administrativa o investigación que impone una sanción, una multa o el pago de intereses, pero el detrimento o daño al erario, solo se presenta cuando le entidad eroga recursos públicos para su pago. Así cuando se produce una disminución no justificable en el presupuesto de la entidad pública al pagarse una multa, una sanción o intereses, esta es la circunstancia que permite cuantificar el daño y no antes. tu al ac Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgr(Ocontraloria.gov.co e www.contraforia.gov.co « Bogotá D.C., Colombia

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5.Conclusiones A su interrogante respondemos: El hecho generador del daño al patrimonio público en los casos en que el detrimento patrimonial de una entidad pública se produce con ocasión de una sanción económica multa impuesta a la misma, son los hechos o conductas (situación fáctica propiamente dicha) que dan origen a una investigación y posterior sanción económica o multa a la entidad pública. En el momento en que se haga efectivo el pago correspondiente de la sanción por parte de la entidad, se configura el daño al patrimonio público. Cordialmente, An ao Ale R

Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres Gutiérrez.

Revisó: —Lucenith Muñoz Arenas.

Radicado: 2020ER00112092.

TRD80112-033-Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 e Código Postal 111071 e PBX 518 7000 cgrOcontraloria.gov.co e www.contraloria.gov.co e Bogotá D.C., Colombia