CGR - Concepto 0222 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL. DE LA REPUBLICA Contraloria General de la Republica SOD 26-10-2017 08:39

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0131208(cid:9) Anex:0 FA:0

.ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUOLIE TORRES

DESTINO HELMER FORERO - - 222 ASUNTO RESPUESTA RAD. 2017ER0089394

CGR - OJ 2017 OBS 80112 - 2017EE01 31 208(cid:9) III 1111111111111 11 1 11 1111 11 1111 1111111 1 11 11111

Bogotá D.C., Señor

HELMER FORERO

Funcionario Contraloría Departamental de Valle del Cauca helmerforero@contraloriavalledelcauca.gov.co

Asunto:(cid:9) PROCESOS SANCIONATORIOS - DAÑO, RESPONSABILIDAD

SUBJETIVA Y CARGA DE LA PRUEBA Respetado doctor Forero: De manera atenta me refiero a su consulta radicada con el No. 2017ER0089394, por virtud de la cual solicita se respondan algunas inquietudes relacionadas con la responsabilidad en los procesos administrativos sancionatorios. Sobre el particular, se procede a resolver las inquietudes planteadas, en el siguiente orden:

1. Antecedentes Su consulta está formulada en los siguientes términos: "1. En los procesos administrativos sancionatorios, el ente de control como debe probar el daño, cuando un sujeto de control no rinda cuentas. "2. La responsabilidad objetiva está proscrita en los procesos administrativos

sancionatorios. "3. Si la respuesta anterior es cierta, como debo probar la responsabilidad subjetiva, si la carga de la prueba está a cargo del órgano de control. "4. Como debe entenderse el entorpecimiento a la Contraloría, cuando un sujeto de control no rinde. "5. El mero incumplimiento genera una responsabilidad del sujeto de control, cuando no se puede probar el daño con ocasión a dicho incumplimiento u omisión. "6. Debo probar que la conducta genera un daño o solo la mera conducta al no rendir es suficiente para sancionarlo." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 518 7000 cgr(0.contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 2 de 13

2. Alcance del concepto.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados

de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General'G y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos los conceptos de esta Oficina Jurídica implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 'Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 'Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 518 7000 cgrOcontraloriamov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORIA

OENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta radicado 2017ER0089394 Página 3 de 13

3. Consideraciones jurídicas Para responder sus interrogantes se harán en primer lugar algunas menciones a: i) La función pública que ejercen las contralorías, y su afectación, ii) La responsabilidad subjetiva como factor fundamental del debido proceso sancionatorio, y iii) Los conceptos de culpa y dolo. 3.1. La función pública que ejercen las contralorías y su afectación.

La Constitución Política de 1991 le atribuyó el carácter de función pública al control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y municipales, las cuales vigilan la gestión fiscal de la administración en todos sus órdenes y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la Nación, de los departamentos, distritos o municipios.8

La Corte Constitucional en sentencia SU-431 de 2015 explicó la importancia del control fiscal, en los siguientes términos: "Por tanto, el objetivo final del control de los resultados de la Administración y la vigilancia de la gestión fiscal es verificar el manejo correcto del patrimonio estatal. El control fiscal, cuyo concepto tiene su origen etimológico en el término latino 'fiscus' que significa erario o tesoro público, se confiere a una entidad que cuida de la res pública o cosa pública, lo cual denota que el fin fundamental del control fiscal es la preservación y buen manejo de los bienes que pertenecen a todos. "En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve que 'el cometido central de la Contraloría es el de verificar el correcto cumplimiento de los deberes asignados a los servidores públicos y a las personas de derecho privado que manejan o administran recursos o fondos públicos9, en el ejercicio de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas' (Artículo 3° de la Ley 610 de 2000)" 8 Tomado del libro: Responsabilidad Fiscal en Colombia. Yesid Lozano Puentes y Mario (guarán Arana. Grupo Editorial Ibañez. Impresión: enero 2016, Página 50. 9 La misma Sentencia C-167 de 1995, al estudiar la exequibilidad del artículo 88 del Decreto 410 de 1971, que le otorgaba a

la Contraloría General de la República la potestad de ejercer el control fiscal sobre las cámaras de comercio, adujo que el Estado puede delegar en los particulares el ejercicio de ciertas funciones públicas y que en dicha delegación, aquellos pueden quedar sometidos al control fiscal de las entidades estatales cuando quiera que el ejercicio de dichas funciones implique el manejo de dineros públicos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALOR lA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 4 de 13 A su turno, la Corte Constitucional y el Consejo de Estadol° han reconocido la necesidad y trascendencia del derecho administrativo sancionatorio al señalar que: " a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento iurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas."(Subrayado fuera de texto) Si se examina el enfoque de cada uno de los deberes de información de los responsables fiscales, se puede claramente evidenciar que la información requerida permite a las Contralorías contar con insumos para determinar la manera

como está siendo realizada la gestión de los recursos frente a los principios de eficiencia, economía, equidad y valoración de los costos ambientales. Al no entregar la información requerida por las Contralorías se genera un obstáculo a la función pública de control fiscal, materializado en la imposibilidad de revisar la gestión, o al menos en el trastorno o afectación de la integridad de la información requerida para el adecuado ejercicio de las funciones que le fueron atribuidas por la Constitución y la ley. Así las cosas, la valoración que deben efectuar las Contralorías al momento de imponer una sanción debe atender el grado de afectación -consecuencia de la omisión de responder o remitir los informes, frente a la labor de fiscalización, ese es el enfoque de la conducta antijurídica que hace procedente el ejercicio de la facultad sancionatoria en cabeza de las Contralorías del país. De manera enunciativa podría concluirse que el no reporte de la información a través del Sistema de Rendición de la Cuenta e Informes SIRECI, afecta tanto el cabal desarrollo de la auditoría financiera -para el caso de la revisión de la cuenta anual consolidada-, como la elaboración y el carácter fidedigno de los informes a cargo de la Contraloría General de la República, a partir de los cuales se adelantan las labores de los procesos de vigilancia y control fiscal; y de igual forma, impacta el correcto seguimiento del cumplimiento de los planes de mejoramiento. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la información reportada al SIRECI constituye un insumo para todos los procesos que adelanta la CGR, (art. 14 parágrafo 1 de la Resolución Orgánica 7350 de 2013) y es el único

1° Corte Constitucional, Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil Rad. 2159, concepto del 30 de octubre de 2015. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia 714 CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 5 de 13 procedimiento para la rendición de las modalidades de cuentas e informes (art. 18 ibídem). De manera que, la ausencia del reporte de la información que en desarrollo del deber legal de rendición le asiste a quienes están obligados a cumplir dicha actividad, comporta a no dudarlo, una infracción cuya trascendencia necesariamente el recto ejercicio del control fiscal por parte de la Contraloría. Ello conduce inevitablemente a la adopción de los controles de autoprotección de la administración, tal y como lo ha recogido la jurisprudencia! del Consejo de Estado al afirmar que "la potestad sancionatoria de la administración constituye una herramienta de autoprotección que, de forma subsidiaria a la función administrativa de control, permite la realización del derecho sustancial, de los principios de la función administrativa y la preservación de la justicia como principio y valor."11 3.2. La responsabilidad subjetiva, factor fundamental del debido proceso sancionatorio. El derecho fundamental al debido proceso cobijado por el artículo 29 de la Constitución Política y el bloque de constitucionalidad12 incluye una serie de

principios y garantías que en principio fueron propios del derecho penal, pero posteriormente han abarcado el derecho punitivo del Estado13. Dentro de tales principios, la presunción de inocencia es uno de las máximas incorporadas al derecho administrativo sancionador por el numeral 1o. del artículo 30. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual: "1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 14157 del 10 de noviembre de 2005. C.P. Alier Eduardo Hernández, citada en Restrepo Medina, Manuel Alberto y Nieto Rodríguez, María Angelica. El derecho administrativo sancionador en Colombia. Legis — Universidad del Rosario, primera edición, Bogotá, 2017, pag. 22 12 El Bloque de constitucionalidad atiente al debido proceso está enmarcado en: la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 10 y 11), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Artículos XVIII y XXVI), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículos 14 y 15) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Artículo 8). 13 En el desarrollo jurisprudencial que se le ha dado al debido proceso en materia administrativa sancionatoria, la Corte Constitucional ha señalado que el ius punendi del Estado es un género que cubre tanto el derecho penal, como el administrativo sancionador y que los principios del derecho penal si bien no se deben aplicar en forma automática al derecho

administrativo sancionatorio, se trasladan al mismo con ciertos matices inherentes a la naturaleza y protección del Estado en materia administrativa. Ver al respecto sentencias de la Corte Constitucional Nos. T-011 de 1992, C-214 de 1994, C-616 de 2002. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgrPcontraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O, CONTRALOR IA GENERAL DE LA REPUBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 6 de 13 En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem." (Resalto). Analizada desde el punto de vista del operador jurídico, la presunción de inocencia impone la necesidad de probar la comisión del hecho, el factor subjetivo de su realización y el nexo causal entre este y aquel. Solo en casos excepcionales la Corte14 ha señalado que la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva se ajusta a la Constitución, si y solo si, la sanción administrativa cumple con las siguientes exigencias: i) que esté consagrada de manera expresa por el legislador, ii) que se trate de un tipo de sanción que no afecte de manera específica el ejercicio de derechos fundamentales, ni afecten de manera directa o indirecta a terceros; iii) que la sanción tenga un carácter meramente monetario; y iv) que se trate de

sanciones de menor entidad, v.gr. responsabilidad objetiva en materia de sanciones de tránsito. En este orden de ideas, la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria administrativa es excepcional y no aplica a la responsabilidad administrativa sancionatoria fiscal. En el derecho administrativo sancionatorio fiscal es fundamental garantizar el debido proceso, entre otros, efectuando el análisis subjetivo de la conducta cuestionada, debiendo realizar una labor de recaudo probatorio que demuestre la culpabilidad en la conducta para determinar la procedencia de la sanción a imponer. Sobre la prohibición de imponer sanciones con responsabilidad objetiva, la Corte Constitucional señaló en sentencia T-145 de 199315 lo siguiente: "La imposición de sanciones o medidas correccionales debe sujetarse a las garantías procesales del derecho de defensa y contradicción, en especial al principio constitucional de la presunción de inocencia. Si la presunción de legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y eficacia podrían respaldar la imposición de sanciones de plano en defensa del interés general, la prevalencia de los derechos fundamentales y la especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al ámbito de las actuaciones administrativas, hacen indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los

principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. " (Resalto). 14 Sala Plena de la Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011, 16 de febrero de 2011, Expediente D-8206, MP Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. 15 Sala Tercera de Revisión, Expediente T-7067 MP Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia .7.1? CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 7 de 13 El Consejo de Estado, como suprema autoridad judicial en materia contencioso administrativa, igualmente ha reiterado esta postura. Se retorna al efecto, la sentencia del 22 de octubre de 201216, por virtud de la cual la Alta Corporación manifestó: "La culpa se constituye en el factor exclusivo de atribución en el ámbito sancionatorio. Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reproche que implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento jurídico podía proceder de otra manera; por consiguiente, luego de este juicio genérico de culpabilidad sí procede aplicar técnicas concretas para su determinación (imputación propiamente dicha) precisando (de acuerdo con el injusto) si el comportamiento se realizó a título de dolo o culpa. (...) salvo

disposición expresa en contrario, al operador administrativo corresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad y para ello debe acreditar tres componentes: 1. La imputabilidad, toda vez que debe establecer que el sujeto pasivo del poder punitivo tiene la capacidad de responder; 2. La relación psíquica entre el administrado sobre el que recae la sanción y el hecho descrito como infracción administrativa. En otros términos debe establecer la intención y determinar si se actuó a título de dolo o culpa, y; 3. La no existencia de supuestos facticos que excluyan la responsabilidad. (...) la exigencia de culpabilidad tiene como manifestación en el derecho administrativo sancionatorio el principio de personalidad de las sanciones, mediante el cual se impone un límite al ius puniendi del Estado comoquiera que la responsabilidad derivada del ilícito administrativo no puede extenderse a un sujeto distinto del infractor, llegar a una conclusión distinta supondría suprimir la exigencia de dolo o culpa en la realización del supuesto de hecho prohibido en la norma. (...) "La culpabilidad comprende un principio de atribuibilidad, es decir que debe constatarse que los hechos se cometieron a título de dolo o culpa. En principio podría pensarse que se trata de una aplicación idéntica a la realizada en el derecho penal, no obstante, al igual que ocurre con los restantes componentes de la infracción (tipicidad y antijuridicidad) es necesario compatibilizar la garantía reconocida en cabeza del ciudadano con el interés público o colectivo que gestiona el aparato administrativo, ecuación que sólo puede conducir a una matización de la construcción penalista y a la

identificación de reglas claras que aporten sustantividad al derecho administrativo sancionatorio." (Resalto). 3.3. Los conceptos de culpa y dolo. 16 Sección Tercera Subsección C, Expediente 2011859 05001-23-24-000-1996-006800120738, MP Dr. Enrique Gil Botero. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPLIBLICA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 8 de 13 Descendiendo al asunto concreto cuestionado, ha de tenerse en cuenta que el estudio de la culpabilidad debe conducir a determinar si respecto del reproche, la conducta u omisión se infiere a título de dolo o culpa, situación que depende de la naturaleza misma del comportamiento, y se deriva de los argumentos y pruebas presentados por el investigado dentro del proceso. En relación con los conceptos de dolo y culpa, el Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 201717 retomó la calificación de tales definiciones efectuada por la Corte Suprema de Justicia, adecuando los conceptos a la determinación de responsabilidad en los servidores públicos, así: "Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la

tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. (...) "De la norma que antecede [art. 63 del Código Civil], se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. "Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. 'Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño'. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "...obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves..." (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)18 y agregan que '... reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la

incuria del agente...' (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384.) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, Expediente 37125, CP. Danilo Rojas Betancourth 17 Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de 18 la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave. (cita tomada de la sentencia) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071• PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALOR ÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

(cid:9) Respuesta radicado 2017ER0089394 Página 9 de 13 "Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico. "Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que 'deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título

de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer...'19, de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognoscitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado. (...) "Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir voluntariamente lo provoca20, es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable. En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS 'Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber'21. "19.5. Esta Corporación también ha sostenido que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Así mismo, es necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe que están contenidos en la Constitución Política22 y en la ley, a

propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia." (Se resalta). Pero el análisis de la presunción de inocencia como garantía fundamental del debido proceso, la proscripción de la responsabilidad objetiva y el consecuente análisis de la culpabilidad, más allá del análisis de las definiciones de culpa y dolo y su 19 Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág 43 (Cita original de la sentencia). Alessandri R., Arturo; Somarriva U, Manuel; y Vodamic H., Antonio, Tratado de la Obligaciones Volumen II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, pág. 265. (Cita original de la sentencia). 21 Sección Tercera, sentencias de 5 de diciembre de 2006, exp. 23953, C.P. Ruth Stella Correa y 7 de abril de 2011, exp. 19.801, C.P. Ruth Stella Correa. (Cita original de la sentencia). 22 El artículo 83 Constitucional señala: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas". Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co•www.contraloria.gov.co•Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA Respuesta radicado 2017ER0089394(cid:9) Página 10 de 13 adecuación al caso concreto, tiene una connotación importante en materia

sancionatoria que debe ser tenida en cuenta por el operador jurídico y es que, a pesar de tratarse de una garantía esencial, inherente al debido proceso, no tiene un carácter absoluto cuando se trata de garantías aplicables al desarrollo de procedimientos ad m in istrativos.23 La Corte Constitucional en sus interpretaciones ha explicado que las garantías del debido proceso se matizan o atenúan en desarrollo de las actuaciones administrativas puesto que su valoración se equipara al reconocimiento de los principios constitucionales de eficiencia y eficacia, predicable de las actuaciones administrativas (artículo 209 de la Constitución), que justifican una modulación proporcional de las garantías del procedimiento administrativo, protegida con el control judicial posterior que realiza la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En definitiva, la conducta debe ser culpable, lo cual se traduce en una proscripción en materia sancionatoria (como regla general) de la responsabilidad de carácter objetivo.

Por consiguiente: se trata de un derecho personal, es decir que aun cuando la sanción sea pecuniaria esta no tiene la virtualidad de extenderse a sujetos diferentes del infractor, de allí que a la muerte de este se extinga la posibilidad de su imposición, se termine el procedimiento o sea imposible su iniciación; se trata de un derecho de acto y no de actor, por lo que, aun cuando la intencionalidad sea presupuesto básico de la responsabilidad, no es suficiente si no se ha despegado la acción o la omisión objeto de reproche por el ordenamiento jurídico; además se presume la inocencia, o lo que es igual, la carga de la prueba le corresponde al Estado, a menos que en una regulación especial esta se le haya invertido (como ocurre en el ámbito ambiental),

caso este en el cual no cumplir dicha carga conlleva una exoneración en virtud del principio in dubio pro administrado. La culpabilidad implica un juicio de imputabilidad, es decir, determinar que el sujeto le era exigible comportarse sin contravenir la norma (estaba en condiciones de comprender su comportamiento o no existieron los presupuestos para que se diera una causal de exoneración de responsabilidad), de allí que siempre tenga que observarse el aspecto cognitivo y volitivo de la conducta. Luego de que se hace este juicio es necesario determinar si se obró con dolo o imprudencia. Así mismo, a diferencia de lo que ocurre con el derecho penal, el dolo no es exigible, se responde por la