CGR - Concepto 0224 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contralora. General de la Republica SOD 26.10-2017 10:40 Al Contestar Cite Este No, 2017EE0131344 Fol:BAnes:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUOUE TORRES

DESTINO JENNIFER PANCHALO MUÑOZ M.

ASUNTO EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ASEO CONTROL FISCAL

(cid:9) 224 OBS CGR-OJ 2(cid:9) 017(cid:9) - 201 7EE01 31 344(cid:9) III 1111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá, D.C. Señora

JENNIFER PANCHALO

jennifer-panchalo@hotmail.com Carrera 99 No. 42 — 80 Unidad Residencial Terrabella, casa 46 Barrio Valle del Lili Santiago de Cali

Asunto: EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ASEO.-

CONTROL FISCAL.- ALCANCE.

Respetada señora Jennifer:

1. ANTECEDENTE.

Esta oficina recibió su comunicación mediante la cual consulta: "PRIMERO: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad para programar auditorías de verificación tarifaria relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

SEGUNDO: Son sujetos de control por parte de las Contralorías Municipales o Departamentales aquellos contratistas de naturaleza 100% privada que han suscrito contratos de operación del servicio público de aseo con empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de dicho servicio.

CUARTO: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad

para verificar si la tarifa facturada por el servicio de aseo en la ciudad se encuentra asociada a la calidad del servicio.

QUINTO: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad o criterio técnico para verificar si los costos de comercialización por suscriptor, barrido y limpieza, de recolección y transporte incluidos los residuos aprovechables y no aprovechables, los de disposición final y los de tratamiento de lixiviados, se encuentran ajustados a la ley y si corresponden a la tarifa facturada.

SEXTO: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad para verificar el monto total de los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios.

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CO TRA ORA

N L GEENNEER ALL D E LA(cid:9) CA Página 2 de 15

SEPTIMO: Las Contralorías Municipales o Departaméntála tienen la facultad y el criterio técnico para calificar la gestión fiscal respecto al sistema tarifario del servicio de aseo.

OCTAVO: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad y el criterio técnico para verificar si el contenido del contrato de condiciones uniformes (CCU) se encuentra ajustado al marco tarifario de la Resolución CRA 720 de 2015.

NOVENO: La Empresa Prestadora del servicio público domiciliario de aseo conformada con capital 100% privado y que tenga a su cargo la operación de alguna de las actividades que conforman dicho servicio (Recolección, transporte,

barrido, limpieza de vías y áreas públicas, disposición final, etc) puede ser objeto de control por parte de las Contralorías Municipales o Departamentales.

DECIMO: Son las Contralorías Municipales o Departamentales los órganos técnicos facultados por ley para verificar la regulación tarifaria establecida en la Resolución CRA 720 de 2015 y para vigilar y/o inspeccionar la prestación del servicio público de aseo.

DECIMO PRIMERO: Cuál es la entidad que podría corregir y/o suspender la realización de una auditoría por parte de la Contraloría Municipal o Departamental en los eventos en que se pretende verificar asuntos que escapan de su competencia técnica o se encuentran definidos como competencia exclusiva de otra entidad pública." Precisa que las consultas deben tener en cuenta para su respuesta el marco normativo establecido para el régimen de los servicios públicos domiciliarios determinado en la ley 142 de 1994, el decreto 1077 de 2015, la Resolución CRA 151 de 2001 y CRA 720 de 2015.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los

empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALORÍA

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Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"3. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS.

El artículo 119 de la Constitución Política señala que "La Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración". (Negrilla fuera de texto) De igual forma el artículo 267 de la Carta Política establece que: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación."(Negrilla fuera de texto) Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la Ley. 1 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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CONTRAL0RIA

O(cid:9) GENERAL DE LA REPuBLICA Página 4 de 15 La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales...". A su vez el artículo 272 ibídem, indica que los contralores departamentales, municipales y distritales ejercen las funciones constitucionales atribuidas al Contralor General de la República en su jurisdicción: "La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales...". La honorable Corte Constitucional en Sentencia C-167 de 19957 explica el control fiscal en los siguientes términos: "...El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos, o sea los que pertenecen al erario con el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del caso. (-..) La función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por

organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares." (Negrilla fuera de texto) De igual forma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1993 en concordancia con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000 y los artículos 1°, 3° y 6° de la Ley 610 de 2000, son sujetos pasivos del control fiscal los particulares, personas naturales o jurídicas de derecho privado, que recauden, manejen, administren, inviertan, custodien, 7 Corte Constitucional, Sentencia C-167 de 20 de abril de 1995, expediente N° D-754, M.P. Fabio Marón Díaz. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 V4. cgrecontraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

CONTRALOR ÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 5 de 15 conserven, exploten o consuman, según cada caso, bienes, fondos o recursos públicos. Es así como la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales tienen la competencia constitucional para ejercer de manera exclusiva y autónoma el control fiscal financiero, de gestión y de resultados, sobre la gestión de recursos, bienes o fondos públicos, mediante las acciones de control que determinen en sus procedimientos planificados o no planificados. Ahora bien, para el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios la competencia para el ejercicio del control fiscal a cargo de las contralorías está dado igualmente por el ámbito geográfico en la prestación del servicio público domiciliario y corresponderá al orden territorial: municipal, distrital o departamental, en que se encuentra concesionado el servicio público domiciliario, en el presente caso el servicio de aseo. Lo anterior, sin perjuicio de que la competencia para adelantar el control fiscal excepcional que pueda eventualmente ejercer la Contraloría General de la República, en los términos y condiciones previstas en el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011. Con base en lo expuesto se procederá a responder las preguntas formuladas en su orden: PRIMERA: "Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad para programar auditorías de verificación tarifaría relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario de aseo." La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales están debidamente facultadas por la Constitución Política y la ley para adelantar auditorías o aplicar cualquiera de los sistemas de control fiscal en relación con los

recursos públicos que se recauden de los usuarios vía tarifas, para la financiación de los servicios públicos domiciliarios.

SEGUNDA: "Son sujetos de control por parte de las Contralorías Municipales o Departamentales aquellos contratistas de naturaleza 100% privada que han suscrito contratos de operación del servicio público de aseo con empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de dicho servicio." Están sujetas al control fiscal las personas jurídicas de derecho público, privadas o mixtas, que recauden o manejen recursos públicos, como son las tarifas de aseo, de acuerdo con la naturaleza de estos recursos y los antecedentes jurisprudenciales8 y precedentes administrativos9 en esta materia, de conformidad 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de noviembre 29 de 2001, expediente con radicación número 25000-23-24-000-1999-0377-01 (6618), actor: Empresa Comercial del Servicio de Aseo —ECSA LTDA., acción de nulidad contra la Resolución 009 de abril 9 de 1999 expedida por la Contraloría Distrital de Bogotá, C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola. En esta sentencia, el Consejo de Estado advierte que las tarifas que se cobran a los usuarios para contribuir a la financiación y la garantía del

Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Página 6 de 15 con lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución Política, el artículo 2° de la

Ley 42 de 1993 y los artículos 1°, 3° y 6° de la Ley 610 de 2000. (No hay una tercera pregunta en la petición de consulta) CUARTA: "Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad para verificar si la tarifa facturada por el servicio de aseo en la ciudad se encuentra asociada a la calidad del servicio." Revisadas las normas constitucionales y legales que regulan la función pública de control fiscal a cargo de la contralorías territoriales y, de manera excepcional, la Contraloría General de la República en relación con los recursos públicos recaudados y manejados por concepto de tarifas del servicio de aseo, las contralorías por ser organismos de carácter técnico tienen dentro de su ámbito de competencias determinar «...que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo» como lo prevé el artículo 8° de la Ley 42 servicio son recursos públicos mientras no se cumpla el pago de la retribución a los concesionarios para cubrir los costos y gastos de operación y la ganancia prevista. Sostiene el Consejo de Estado en dicha sentencia que: «En el presente caso, la Sala no tiene duda de que los bienes o recursos originados en la prestación del servicio público de aseo, mientras no ingresen por concepto de remuneración a un particular por sus actividades relacionadas con tales servicios, son fondos públicos del Distrito Capital, en razón de que se trata de servicios públicos cuya prestación está en cabeza de esa entidad territorial, sin perjuicio de que para ello utilice el concurso de los particulares, que para el efecto se da mediante el contrato de concesión aludido en el

plenario, por tanto, los ingresos recibidos vienen a constituir el medio por el cual el Estado, en este caso, el Distrito Capital, efectúa la remuneración a dichos particulares, de suerte que, mientras no se realice el pago, los dineros que se reciban de los usuarios para tal fin son fondos públicos.» Este antecedente jurisprudencial que concluye reconociendo la competencia para ejercer el control fiscal sobre dichos fondos públicos coincide con la formulada en relación con las tarifas del servicio público de aseo por la Honorable Corte Constitucional mediante Auto número 240 de 2011. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Tercera de Revisión integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez. Auto 240/11, noviembre 21 de 2011. En esta providencia, sostiene la Corte Constitucional que «...se constata la existencia de la Bolsa General del Esquema de Aseo, a la cual ingresan los recursos que pagan los usuarios vía tarifa por la prestación del servicio domiciliario de aseo y que dentro de ella se generan remanentes después de cubrir los costos de dicho servicio.» En esta misma providencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 de la Carta Política, el Alto Tribunal de lo Constitucional señala que «...los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por este último o por particulares, pero que en todo caso el control y la vigilancia de dichos servicios permanecerá en cabeza del Estado.» En este Auto número 240 de 2011 señala

expresamente la Honorable Corte Constitucional que «...los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado U.] son sujetos de control fiscal y que, en este sentido, el manejo de los dineros correspondientes a las tarifas de los servicios públicos de aseo dan lugar a que la Contraloría General de la República ejerza sus funciones sobre los particulares que presten tales servicios.»8 9 Auto No. 1440 del 31 de agosto de 2017, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, mediante el cual se ordenó el archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 2014-04042UCC/PRF/004/2014 y Confirmado mediante el Auto ORD-801120268 -2017 del 3 de octubre de 2017, proferido por el Despacho del Contralor General de la República. Fallo 1348 del 10 de agosto de 2017 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, dentro del trámite del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal número PRF-2014-02038_UCC-PRF-038/012, Confirmado parcialmente mediante Auto 1695 del 13 de septiembre de 2017 y Auto (cid:9) (Auto que decide apelación y grado de consulta) Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL Página 7 de 15 de 1993, de acuerdo con los criterios legales del régimen tarifario consagrados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con principios de eficiencia y economía señalados en el inciso tercero del artículo 267 constitucional, cuando ello conlleva al detrimento o menoscabo de dichos recursos públicos. En este orden de ideas, dado el carácter local del servicio público domiciliario de aseo, el control fiscal sobre los recursos recaudados vía tarifas de aseo se ejerce por las contralorías territoriales y, por vía de control excepcional, por la Contraloría General de la República de acuerdo con los criterios legales del régimen tarifario consagrados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y la estructura de costos para la prestación del servicio de aseo prevista en la metodología tarifaria que defina la CRA y a los demás criterios e instrucciones que imparta la Comisión dentro de sus facultades regulatorias, sin perjuicio de las facultades y competencias que le correspondan a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

QUINTA: "Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad o criterio técnico para verificar si los costos de comercialización por suscriptor, barrido y limpieza, de recolección y transporte incluidos los residuos aprovechables y no aprovechables, los de disposición final y los de tratamiento de lixiviados, se encuentran ajustados a la ley y si corresponden a la tarifa

facturada." La Contraloría General de la República y las contralorías territoriales son organismos de carácter técnico creados por la Constitución Política en los artículos 267, 268 y 272 superiores. Por otra parte, el artículo 8° de la Ley 42 de 1993 dispone en relación con el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal sobre los recursos públicos, como son las tarifas de aseo, que se debe «... determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.» Por supuesto, el control fiscal debe tener en cuenta los criterios legales del régimen tarifado de los servicios públicos domiciliarios consagrados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y la estructura de costos y metodologías tarifarias y demás instrucciones impartidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico —CRAl° debido que estos actos proferidos por la Comisión son actos de regulación e intervención del Estado en la 10 Como sería el caso de la Resolución 720 de 2015, "Por la cual se establece el régimen de regulación tarifada al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) .71A O GENERAL DE LA.IZEPUBLIIGA(cid:9) Página 8 de 15 economía. Si el manejo de las tarifas de aseo, en tanto que recursos públicos, generan un detrimento o menoscabo de estos fondos o dineros públicos como consecuencia de una gestión fiscal irregular, ineficiente, ineficaz o antieconómica o inoportuna, se estará frente a una posible responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 6° de la Ley 610 de 200011.

SEXTA: "Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad para verificar el monto total de los recursos recaudados por concepto de aportes solidarios." Las contralorías territoriales y, por vía de control excepcional, la Contraloría General de la República están debidamente facultadas por los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política y la ley para ejercer el control y la vigilancia fiscal sobre los fondos o recursos públicos, como es la contribución definida como impuesto por la sentencia C-086 de 199812 y sus excedentes, que se calcula y cobra sobre las tarifas a los estratos residenciales 5 y 6, y comercial, por la prestación de un servicio público domiciliario y tienen como propósito concurrir a la financiación de los subsidios para la prestación del servicio a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, según el caso.

SÉPTIMA: "Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad y

el criterio técnico para calificar la gestión fiscal respecto al sistema tarifarlo del servicio de aseo." Las contralorías territoriales y, excepcionalmente la Contraloría General de la República ejercen el control fiscal sobre los recursos públicos de las tarifas de aseo de acuerdo con los criterios legales de eficiencia económica y suficiencia financiera consagrados en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, según el alcance fijado en la sentencia C-150 de 200313 proferida por la Corte Constitucional, en concordancia con los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión fiscal consagrados en el artículo 267 de la Constitución Política, en el artículo 8 de la Ley 42 de 1993 y en el artículo 3° de la Ley 610 de 2000.

OCTAVA: Las Contralorías Municipales o Departamentales tienen la facultad y el criterio técnico para verificar si el contenido del contrato de condiciones 11 Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o

por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público 12 M.P. Jorge Arango Mejía. Expediente D-1771. 13 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o CONTFE?(cid:9) AlpRíA LA BLICA(cid:9) Página 9 de 15 uniformes (CCU) se encuentra ajustado al marco tarifario de la Resolución CRA 720 de 2015. Ni las contralorías territoriales ni la Contraloría General de la República son jueces del contrato de condiciones uniformes (CCU) que suscriban los usuarios del servicio de aseo con las empresas de servicio público.

NOVENA: "La Empresa Prestadora del servicio público domiciliario de aseo conformada con capital 100% privado y que tenga a su cargo la operación de alguna de las actividades que conforman dicho servicio (Recolección, transporte, barrido, limpieza de vías y áreas públicas, disposición final, etc.) puede ser objeto de control por parte de las Contralorías Municipales o Departamentales." El factor que determina la competencia del control fiscal no es la naturaleza pública, privada o mixta, de una persona jurídica, de conformidad con la composición del capital accionario, sino que lo determina la naturaleza pública de los recursos que administra. En el caso de las tarifas de aseo, cobradas y recaudadas de los usuarios, así como la contribución -que es un impuesto-, son

recursos públicos, de acuerdo con la regulación vigente y los antecedentes jurisprudenciales, porque su propósito es servir de fuente de financiación del servicio público domiciliario de aseo. Para el ejercicio del control fiscal es indiferente la composición pública, privada o mixta del capital de una empresa de servicios públicos porque el factor que determina la competencia de las contralorías es la naturaleza pública de los recursos recaudados y manejados por la empresa, como son las tarifas de aseo. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1993 en concordancia con lo previsto en el numeral 12 del artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000 y los artículos 1°, 3° y 6° de la Ley 610 de 2000, son sujetos pasivos del control fiscal los particulares, personas naturales o jurídicas de derecho privado, que recauden, manejen, administren, inviertan, custodien, conserven, exploten o consuman, según cada caso, bienes, fondos o recursos públicos o intereses patrimoniales públicos. Por otra parte, la competencia para el ejercicio del control fiscal a cargo de las contralorías está dado por el ámbito geográfico en la prestación del servicio público domiciliario y el orden territorial, municipal, distrital o departamental, en que se encuentra concesionado el servicio público domiciliario de aseo. Lo anterior, sin perjuicio de que la competencia para adelantar el control fiscal excepcional que pueda eventualmente ejercer la Contraloría General de la República, en los términos y condiciones previstas en el artículo 122 de la Ley 1474 de 2011.

Respecto del carácter público de los recursos involucrados en las tarifas de servicios públicos domiciliarios, es oportuno citar lo anotado por el señor Contralor Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia (cid:9) .74fi

CONTRALORÍA

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General de la República al decidir el grado de consulta y los recursos de apelación en el Proceso de Responsabilidad Fiscal N° UCC-PRF-038-2012: "Las tarifas que se cobran a los usuarios para contribuir a la financiación y la garantía del servicio son recursos públicos mientras no se cumpla el pago de la retribución a los concesionarios para cubrir los costos y gastos de operación y la ganancia prevista, como lo advierte la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado desde 2001 cuando sostiene que": «En el presente caso, la Sala no tiene duda de que los bienes o recursos originados en la prestación del servicio público de aseo, mientras no ingresen por concepto de remuneración a un particular por sus actividades relacionadas con tales servicios, son fondos públicos del Distrito Capital, en razón de que se trata de servicios públicos cuya prestación está en cabeza de esa entidad territorial, sin perjuicio de que para ello utilice el concurso de los particulares, que para el efecto se da mediante el contrato de concesión aludido en el plenario, por tanto, los ingresos recibidos vienen a constituir el medio por el cual el Estado, en este caso, el Distrito Capital, efectúa la remuneración a dichos particulares, de

suerte que, mientras no se realice el pago, los dineros que se reciban de los usuarios para tal fin son fondos públicos.» Esta posición jurisprudencial que concluye reconociendo la competencia para ejercer el control fiscal sobre dichos fondos públicos coincide con la formulada en relación con las tarifas