CGR - Concepto 0242 de 2017

O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 242 Contraloria General de la Republica SGD 28-11-2017 09:24

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0145495 Fol:4 Anex:0 FA:0

CGR — OJ - de 2017 ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO JUAN CARLOS CALVO OSPINA

ASUNTO INTERVENCIÓN FORZOSAADMINISTRATIVA 80112 — OBS

2017EE01 45495(cid:9) 111 11111111111111111111111111111E111111111 El Bogotá D.C., Señor

JUAN CARLOS CALVO OSPINA

Carrera 6 n.° 117 — 07 apto 401 jccalvospina@calvoabogados.com.co Teléfonos 317 500 500 4 — 675 — 08 - 34 Bogotá D.C.

Asunto: Implicaciones de la intervención forzosa administrativa para el cobro de créditos fiscales.- Destinatarios de la acción fiscal y título de imputación de responsabilidad.

Respetado señor: Esta Oficina recibió su oficio radicado con el n.° 2017ER0101178, conociendo de la petición mediante la cual eleva consulta' sobre "las consecuencias que tiene la intervención forzosa administrativa de un deudor de obligaciones de una entidad financiera estatal' y/o sobre "las obligaciones de carácter fiscal de una sociedad objeto de intervención forzosa administrativa". Una vez analizada la documentación sometida a consideración de este Despacho, se conceptúa al respecto, así:

1. Antecedentes.

En su petición solicita se absuelvan las siguientes interrogantes:

"1. ¿Es la liquidación forzosa administrativa una causal justificativa del no pago de las obligaciones fiscales pendientes que existan a su cargo a la fecha del acto de intervención forzosa administrativa? 2. ¿Existe bajo la ley que regula la responsabilidad fiscal en Colombia la posibilidad de que se atribuya responsabilidad fiscal a servidores públicos administradores de una entidad estatal, por los actos deshonestos y de mala fe fraudulenta dirigidos a engañar a todos sus acreedores en general por una sociedad deudora de la entidad estatal a la cual los mismos se hayan vinculados, República de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA que como consecuencia de su actuar doloso comprobado resulta ser objeto de intervención forzosa administrativa por la autoridad competente? 3. ¿Se encuentra previsto en el régimen de responsabilidad fiscal en Colombia la posibilidad de la atribución de responsabilidad indirecta como fuente de atribución de responsabilidad fiscal? 4. ¿Se encuentra previsto en el régimen de responsabilidad fiscal en Colombia la

posibilidad de la atribución de responsabilidad por el hecho de un tercero como fuente de atribución de responsabilidad fiscal?"

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

La competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la Contraloría General de la República, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaí'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generar y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que-le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorarjurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas -que hayan sido previamente coordinadas y con la-(s) dependencia(s) implicada(s).

Una vez valorado el asunto puesto a consideración, es procedente indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la 2 Repliblka de-Colombia,(cid:9) Art. 43,-numera(cid:9) Decreto— Le-y-2~00th (cid:9) 3 República de Colombia, Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 República de Colombia, Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. República de Colombia, Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 7 República de Colombia, Decreto Ley 267 de 2000, artículo 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...)

16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 7 O CONTRALORÍA DEN ERAL DE LA REPÚBLICA República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En

cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución8, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

3. Consideraciones Jurídicas. 1.- En relación a su primera pregunta, dentro de la liquidación forzosa administrativa, de acuerdo al literal b, artículo 117 (modificado por el art. 23, Ley 510 de 1999), del Decreto 663 de 1993, que actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la toma de posesión para liquidar conlleva la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas.

En este sentido, respecto a su primera pregunta, resulta claro que el proceso Ilquidatario no exime del pago de los créditos pendientes. Cosa diferente es que de acuerdo a la masa de liquidación, los bienes excluidos de la masa y la presentación de reclamaciones de cualquier índole contra la entidad intervenida, se realice un proceso de pagos a cargo de la masa de la liquidación y restituciones de sumas excluidas de ella, que se efectúan en la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, siguiendo un orden de restitución y prelación de pagos9. Por ello, en cada caso concreto le corresponde al liquidador conceptuar o calificar sobre la situación "de un deudor de obligaciones de una entidad financiera estatal"; y en su defecto a la Superintendencia que vigile el sector de la entidad intervenida. Igualmente, será competente para pronunciarse sobre el asunto la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para conceptuar sobre "obligaciones de carácter fiscal de una sociedad objeto de intervención forzosa administrativa", si por carácter fiscal se alude a obligaciones con el fisco, o sea las tributarias. Por el contrario será competente la CGR para conceptuar sobre "obligaciones de carácter fiscal de una sociedad objeto de intervención forzosa administrativa", si por carácter fiscal se alude a obligaciones con el fisco en el entendido que dichas expresiones se refieren a créditos fiscales derivados de un fallo con responsabilidad fiscal (artículos 90 de la Ley 42 de 1993 y 53 de la Ley 610 de 2000). En este sentido, el numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política establece como atribuciones del Contralor General de la República: "Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma." (Negrilla agregada). 8República de Colombia, Art. 28, Ley 1755 de 2015. 9 Artículo 300 del Decreto 663 de 1993. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA El cobro de créditos fiscales derivados de un fallo con responsabilidad fiscal, corresponde a una facultad inescindible de las atribuciones constitucionales de la

Contraloría General de la República, así fue señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-919 de 2002, providencia en la cual aclaró que en materia fiscal existe una etapa de conocimiento, donde con la plenitud de las garantías al debido proceso y al derecho de contradicción se establece la existencia o no, de una responsabilidad fiscal patrimonial cuya incertidumbre se le pone fin con el fallo que culmina el proceso de responsabilidad fiscal; y una etapa de ejecución en la que no hay incertidumbre de la obligación fiscal a cargo de alguien y a favor del Estado, porque ya se sabe quién y cuánto debe al erario por haber sidoAeclarada su responsabilidad mediante fallo en firme. Se parte de la acreencia cierta a favor del Estado de la cual la Contraloría debe procurar su recaudo mediante su ejecución coactiva. Por ende se busca el pago de la obligación de manera compulsiva a través de un proceso cuyo objeto es la "realización coactiva del derecho" que ya tiene definida su certeza y no está en discusión. Y no podría ser de otra manera, porque si se entendiera que basta con declarar las responsabilidades fiscales en cabeza de los gestores fiscales, sin el correlativo ejercicio constitucional de la jurisdicción coactiva fiscal, sería tanto como considerar cumplida la facultad de la Contraloría con la mera declaración de responsabilidad, pero sin la consecuente adopción de las medidas para el efectivo resarcimiento al erario. 2.- Respecto a su segunda pregunta, en el marco del control fiscal, la Ley 610 de 2000 definió el proceso de responsabilidad fiscal, de la siguiente manera: "Artículo 1°. Definición. Elproceso de responsabilidad-fiscal es el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado." Bajo este parámetro normativo, sólo se puede establecer la responsabilidad fiscal de los servidores públicos o particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. A su turno, la gestión fiscal ha sido definida por el legislador de la siguiente manera: "Artículo 3°. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 7 O

CONTRALORÍA

GENERAL OE LA REPIJBLICA

principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."10 La Corte Constitucional interpretó ese precepto normativo, así: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo. Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado." "(...)" "Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades

fiscales se trata."11 (Negrilla añadida) Y más adelante agregó, en relación con el carácter circunstancial u ocasional de la gestión fiscal: "Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos de fondos o bienes del Estado convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo."12 (Negrilla original) De otra parte, para que proceda la declaración de responsabilidad fiscal es necesario que concurran los elementos configuradores de la misma, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores (artículo 5, Ley 610 de 2000). 10 Congreso de la República, Ley 610 de 18 de agosto de 2000, Diario Oficial No. 44.133, artículo 3. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001, expediente D-3389. M.P. Jaime Araujo Rentería, p. 13 12 Ibídem, p. 18 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloría.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

Página 5 de 7 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Por ello, el gestor fiscal únicamente asumirá responsabilidad fiscal si "los actos deshonestos y de mala fe fraudulenta dirigidos a engañar a todos sus acreedores en general por una sociedad deudora de la entidad estatal..." que usted describe, condujeron a una gestión fiscal irregular, es decir, "antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna" (artículo 6, Ley 610 de 2000), por culpa grave o dolo de aquél; además de demostrarse el nexo causal entre esta conducta y el daño fiscal. 3.- Sobre las preguntas tercera y cuarta, usted pregunta si es posible la atribución de responsabilidad fiscal indirecta, o lo que es lo mismo la responsabilidad por el hecho de un tercero13. En este caso, debe observarse que en principio el hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima, en Colombia, es avocado como un eximente de la responsabilidad; no obstante ello debe analizarse cada caso concreto, pues tal eximente puede ser concurrente con deberes de vigilancia de la gestión fiscal del tercero, u otras situaciones como el cumplimiento de órdenes impartidas por un superior que contravienen el ordenamiento legal. Reiterando que de acuerdo al artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el daño patrimonial al Estado puede ser causado por acción u omisión. Ahora bien, el tercero en mención se refiere a la persona que está en una relación de cuidado o dependencia con quien tiene el deber de reparar el daño, circunstancia que no está presente en el caso expuesto en la consulta, pues allí se

habla de personas ajenas a la entidad estatal y que laboran para una sociedad deudora de esta. Con respecto a la responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno, la Corte Constitucional examinando el artículo 2349 del Código Civil, dijo: "El artículo enjuiciado es uno de los que en el Código Civil regulan el tema de la responsabilidad civil extracontractual por el hecho ajeno. Este tipo de responsabilidad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una persona que a pesar de no ser la causante inmediata del daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina acogido por nuestro ordenamiento civil, se funda en el incumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar —culpa in vigilando, culpa in eligendoal causante inmediato del daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos en las normas, tiene una relación de cuidado o dependencia. Mientras que, según otro sector de la doctrina, acogido en otros ordenamientos civiles en el derecho comparado, se funda en un criterio de imputación objetiva —la teoría del riesgo 13 Código Civil, artículo 2349: "Artículo 2349. <Daños Causados por los <Trabajadores>. Los <empleadores> amos(cid:9) responderán del daño causado por sus <trabajadores> criados(cid:9) o sirvientes, con ocasión de servicio prestado por éstos a aquéllos; pero no responderán si se probare o apareciere que en tal ocasión los <trabajadores> criados o(cid:9) sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los <empleadores> amos no tenían medio de prever o impedir

empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos <trabajadores> criados(cid:9) o sirvientes (Las expresiones "amos", "criados" y "sirvientes" declarados INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1235-05 de 29 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. En adelante se entenderá que en reemplazo de la expresión "amos" deberá utilizarse el vocablo "empleador" y en reemplazo de las expresiones "criados" y "sirvientes", él término "trabajadores"). Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 7 O CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA creado o riesgo beneficioconforme a la cual, quien se beneficia de una actividad debe soportar las cargas que se derivan del ejercicio de dicha actividad. El entendimiento de la modalidad de responsabilidad por el hecho ajeno ofrece alguna discusión en la doctrina, como quiera que bajo una comprensión más compleja se suele sostener que la responsabilidad en estos casos no tiene origen en la conducta de un tercero -responsabilidad indirecta-, sino en el incumplimiento del deber propio -responsabilidad directa -, cual es en cada caso el de vigilar, elegir o educar y que vendría a constituir la causa inmediata del daño. Al margen de esta discusión y de los diferentes alcances que se dejan expresados en esta providencia, se observa que la responsabilidad por

el hecho ajeno tiene un fundamento común en la necesidad ponderada por el legislador dentro de su amplia potestad de configuración política, de garantizar a la víctima la reparación del daño, en consideración a la previsible incapacidad física o patrimonial de quien lo ocasiona en forma inmediata y la relación de dependencia o cuidado de éste con el civilmente responsable. Fundamento que a la postre no sufre alteración alguna si la institución jurídica es entendida bajo un régimen de responsabilidad objetiva o uno de culpa presunta, o acaso razonada como responsabilidad directa o indirecta."14 (Énfasis nuestro). En conclusión, se reitera que será en cada caso concreto donde habrá de determinarse si la responsabilidad fiscal procede por responsabilidad directa o indirecta. Cordialmente, Al/

IVÁ réA-I• GUAUQUE TORRES

Dir ctor Oficina Jurídica.

Proyectado por: Andrés Rolando Rami(cid:9) uacanemPr

Revisado por: Pedro Pablo Padilla Castro N.R. 2017ER0101178; SIPAR 2017-125 80112-033 Conceptos Jurídicos 14 Corte Constitucional, Sentencia C-1235 de 29 de noviembre de 2005, expediente D-5837. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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