CGR - Concepto 0243 de 2017

o

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

243 CG R-OJ 2017 Contraloria General de la Republica SGD 30.11.201715:20

Al Contestar Cite Este No.: 20171E0097930 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO 80521-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE

NARIÑO / LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

ASUNTO CAMARAS DE COMERCIO.DESTINATARIOSPRF

OBS 8011220171E0097930(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Bogotá, D.C. Doctor

LUIS FERNANDO GUERRERO ROJAS

Gerente Departamental de Nariño Contraloría General de la República Calle 18 A No. 25 — 64 Pasaje Corazón de Jesús San Juan de Pasto — Nariño

Asunto: CÁMARAS DE COMERCIO.- DESTINATARIOS DE LA ACCIÓN FISCAL.-

SOLIDARIDAD.

Respetado doctor Guerrero Rojas:

1. ANTECEDENTES.

Esta Oficina recibió su comunicación en la cual refiriéndose a las Cámaras de Comercio consulta: "¿Cuál sería el sujeto activo de la responsabilidad fiscal: la persona jurídica de la Cámara de Comercio que mediante conductas dolosas o gravemente culposas a través de las personas naturales que obraron en su nombre y representación o la persona natural que actuó como representante legal en su calidad de gestor Wal?

¿Es posible la responsabilidad solidaria entre persona jurídica de la Cámara de Comercio y a su vez quien obro como representante legal de la misma?"

2. ALCANCE DEL CONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General des la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solucl5n directa de problemas específicos, ní el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia a

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Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"', así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría Gene-ral de la República"3.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en -eVnivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General(cid:9) de-la República,(cid:9) porque(cid:9) de conformidad(cid:9) con lo dispuesto-en e l(cid:9) artículo 43, numeral 166 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. CONSIDERACIONES JURIDICAS.

El artículo 210 de la Constitución Política7 establece que los particulares pueden desempeñar funciones administrativas y en el artículo 3658 ejusdem señala que pueden participar en la prestación de los servicios públicos. Es así como el Estado a través de los particulares puede cumplir sus fines. En desarrollo de tales disposiciones las Cámaras de Comercio reciben y manejan recursos públicos por su actividad registral, conforme lo indica el artículo 86 del Código de Comercio9. También, la Ley les confiere facultades para llevar el 'Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. 2 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

4 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43. Oficina Jurídica. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. 7 Constitución Política de Colombia, Artículo 210. "(...) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley." 8 Constitución Política de Colombia, Artículo 365: "(...) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares." (Negrilla fuera de texto) 9 Código de Comercio. "Artículo 86. Funciones de las cámaras de comercio: Las cámaras de comercio ejercerán las siguientes funciones (...) 3) Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos, como se prevé en este Código." Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia(cid:9) )41.

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Registro de Proponentes del Estado10, Registro Único Empresarial y SocialRUES-, Registro de entidades sin ánimo de lucro11, Registro Único Empresarial de

las MIPYMES12, Registro de Vendedores de Juegos de Suerte y Azar13, Registro de las Veedurías Ciudadanas14 y el trámite del Registro Único Tributario15. Es así como las cámaras de comercio, aunque son entidades de naturaleza privada, por mandato expreso de la ley desarrollan la función pública de llevar el registro mercantil y, en consecuencia, los ingresos que reciben en el cumplimiento de esta función, se catalogan como tasas", por cuanto los reciben como contraprestación por los servicios que prestan17 y en esa medida, son ingresos de carácter público. 3.1.(cid:9) La responsabilidad fiscal. Como es bien sabido, la Ley 610 de 2000 establece claramente que la responsabilidad fiscal surge a partir del daño que se ocasione al patrimonio público como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal". La actuación administrativa en la que se decide sobre la responsabilidad de los presuntos autores del daño, está prevista en la Ley 610 de 2000, así: "ARTICULO 1o. DEFINICION. <Aparte subrayado condicionalmente exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y 10 Ley 80 de 1993 en el artículo 22. 11 Decreto 2150 de 1995, artículo 40. 12 Ley 590 de 2000, artículo 11 13 Ley 643 de 2001, artículo 55 14 Ley 850 de 2003, artículo 3.16 15 Ley 863 del 2003, Artículo 19. Registro Único Tributario. Adicionase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo 555-2:

16 Es decir, son un ingreso no tributario impuesto por el Estado con el objeto de retornar los dineros que se invierten en la prestación del servicio. El artículo 124 de la ley 6 de 1992 al referirse a las tarifas a favor de las cámaras de comercio establece: "El Gobierno Nacional fijará el monto de las tarifas que deban sufragarse en favor de las cámaras de comercio por concepto de las matrículas, sus renovaciones e inscripciones de los actos, libros y documentos que la ley determine efectuar en el registro mercantil, así como el valor de los certificados que dichas entidades expidan en ejercicio de sus funciones. "Para el señalamiento de los derechos relacionados con la obligación de la matrícula mercantil y su renovación, el Gobierno Nacional establecerá tarifas diferenciales en función del monto de los activos o del patrimonio del comerciante, o de los —activos vinculddos(cid:9) dl establ~to-de-comercio(cid:9) , según sea el caso. " Es así como, en cumplimiento de la disposición anterior, el Gobierno Nacional, a través del decreto 458 de 1995 fijó dichas tarifas, las cuales según la Corte Constitucional tienen el carácter de tasas. Corte Constitucional, sentencia, C - 144 de

1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. "En efecto, para esta Corporación es racional entender que si el registro mercantil implica la prestación de un servicio público, su financiamiento debe asegurarse mediante un ingreso percibido por la Cámara de Comercio en forma de tasa, cuyo destino no es el acrecimiento del patrimonio de la entidad, tal y como lo entiende el libelista sino para asegurar la adecuada prestación de este servicio público, vale decir para la recuperación del

costo totatwparciardlls-ervicio, que es consustancial-a la naturaleza de este ingreso publico.' 17 Código de comercio, artículos 26 y 78. 18 Ley 610 de 2000 artículos 1, 4, y 5° Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOBL A GENERAL DE LA REPÚBLICA Página 4 de 7 establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-840-01 de 9 de agosto de 2001, 'bajo el entendido de que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal'.). (Negrilla añadida) Servidores públicos y particulares son, pues, los destinatarios de la acción fiscal. El artículo 123 Constitucional define los servidores públicos como aquellos miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. A su turno, los particulares son la expresión genérica con la que se designa a las personas naturaCesi y a las personas jurídicas de derecho privado20, en las distintas modalidades de

asociación que regulan las codificaciones civiles y comerciales. Nótese, entonces, que a un proceso de responsabilidad fiscal se podrá vincular como presunto--responsable--del- (daño a un servidor público o a un particular, dependiendo de quién sea el titular de la gestión fiscal que se cuestiona como irregular, o de quién fue el obligado en el negocio jurídico subyacente, etc. Bien podría ser un empleado público en ejercicio de sus funciones, o un contratista en virtud de las obligaciones adquiridas en el contrato. Por ello, la acción fiscal no se dirige contra ninguna persona de derecho público, en cualquiera de los niveles de la organización estatal, del sector central o descentralizado, directa o indirecta. Esto por cuanto la finalidad de la acción fiscal es determinar la responsabilidad de quien causó un daño patrimonial al Estado en desarrollo de la gestión fiscal, en donde el Estado es la víctima o el extremo perjudicado y sería un contrasentido vincular procesalmente a una entidad estatal para que eventualmente responda por un daño causado al mismo Estado. Ahora, las personas jurídicas de derecho privado son representadas por sus órganos sociales y adquieren derechos y obligaciones por los actos de sus representantes, de acuerdo con el marco competencial que le fijan sus estatutos; en tal caso, quien se obliga no es la persona natural que suscribe el contrato, por ejemplo, sino la persona jurídica que es representada en ese acto. Siendo así, quien debe vincularse como presunto autor del daño en un proceso de responsabilidad fiscal es la persona jurídica contratista o gestora de recursos públicos. 19 Código Civil, artículo 74. Código Civil, artículo 633. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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Cabe precisar que el elemento vinculante y determinante de eventuales responsabilidades es el concepto de gestión fiscal, el cual define el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, así: "ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."21 (Negrilla fuera de texto) Las anteriores definiciones de la Ley 610 de 2000, establecen claramente que es fundamental para que exista responsabilidad fiscal, que el daño al patrimonio público sea con ocasión al ejercicio de la gestión fiscal. En otras palabras para que exista responsabilidad fiscal el daño producido a los bienes y recursos públicos tiene que ser ocasionado por el ejercicio de una gestión fiscal atribuible a la conducta dolosa o con culpa grave de quien ejerció dicha

gestión fiscal. En tal sentido pueden ser responsables fiscales todas las personas que realizan gestión fiscal y por supuesto que entre dicho daño y la conducta 22 exista nexo causal. En este escenario, el proceso de responsabilidad fiscal debe tramitarse contra la persona jurídica, en cabeza de su representante legal y el fallo con responsabilidad fiscal al igual que las medidas cautelares que se produzcan afectaran el patrimonio de aquélla (persona jurídica)23. Vale recordar que las cámaras de comercio por ser administradoras de los recursos del registro mercantil son sujetos de control fiscal 24 dé la Contraloría Delegada para el Sector Infraestructura Física y Telecomunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional, de conformidad con la Resolución Reglamentaria Ejecutiva N° 0034 de 11 de agosto de 2017. 21 Ley 610 de 2000 artículo 3° 22 1,ey6 10 de 2000 artículo 5° 23

El Código de Comercio establece: "artículo 78. Definición de cámara de comercio. Las cámaras de comercio son instituciones de orden legal con personería jurídica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde hayan de operar. Dichas entidades serán representadas por sus respectivos presidentes" Por tratarse de una persona jurídica es susceptible de responsabilidades civiles, comerciales, penales y de orden fiscal. 24 Por la cual se reglamenta y actualiza la sectorización de los sujetos de control fiscal y se fija la competencia para ejercer la vigilancia y el control fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales

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Se concluye entonces que la responsabilidad fiscal se dirige contra los servidores públicos y los particulares (personas naturales y jurídicas de derecho privado) cuando ejerzan funciones de gestión fiscal, es decir, de administración o manejo del patrimonio público. En otras palabras, dichas personas son sujetos activos cualificados; cualificación que surge precisamente por la gestión fiscal que adelantan sobre el patrimonio público25. 3.2.(cid:9) La solidaridad en la responsabilidad fiscal. Como bien se sabe, la fuente de las obligaciones solidarias es la convención, el testamento o la ley, por disposición del artículo 1568 del Código Civil26. En tratándose de la responsabilidad que se deriva de un delito o culpa cometido por dos o más personas, el artículo 234427 del mismo código establece que cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa. En materia de responsabilidad fiscal existen varias disposiciones legales que atribuyen responsabilidad solidaria, así por ejemplo, el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Presupuesto28, norma que se complementa con el artículo 119 de la Ley 1474 de 201129 que establece la solidaridad entre dos o más servidores públicos o particulares que manejen o administren bienes o fondos del erario a través de su gestión fiscal y que con sus acciones u omisiones han concurrido en los hechos generadores de la conducta dolosa o gravemente culposa generadora

del daño patrimonial al Estado. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-338-14 del 4 de junio de 201430 señaló: 25 Teoría de la Responsabilidad Fiscal, Uriel Alberto Amaya Olaya, página 134 26 Código Civil, artículo 1568: "ARTICULO 1568. DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley." 27 Código Civil, artículo 2344: "ARTICULO 2344. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso." 28 Decreto 111 de 1996, artículo 113: "ARTÍCULO 113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La Contraloría General de la República velará por el estricto

cumplimiento de esta disposición (L. 38/89, art. 62; L. 179/94, art. 71)." 29 Ley 1474 de 2011, artículo 119: "Solidaridad. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial" 30 Expediente D-9929, M.P. Alberto Rojas Ríos. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALOR lA ERAL DE LA REPUOLICA Página 7 de 7 "En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia. El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal. La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia

fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido encontrados responsables." (Negrilla no original) Sólo ante la existencia de dicho presupuesto en materia fiscal podrá determinarse de igual forma la solidaridad entre todas las personas que con su actuar doloso o culposo causaron daño al patrimonio público. En principio, no es posible la existencia de solidaridad entre "la persona jurídica de la Cámara de Comercio y quien obró como representante legal de la misma", respecto del mismo acto jurídico, si la conducta de este se limitó a la representación legal de aquella. No obstante, esta Oficina no posee los elementos de juicio para decidir qué sujetos se vinculan al proceso de responsabilidad fiscal, ni mucho menos sobre el alcance obligacional de una eventual declaración de responsabilidad fiscal; toda vez que ello corresponde al operador jurídico con base en la normatividad referida y las pruebas aportadas y practicadas en el proceso. Cordialmente,

IVÁ 10 GUAUQUE TORRES

Dí ctor Oficina Jurídica

Proyectó: Cielo Eslava Boowde

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro.

N.R. 20171E0084710

TRD: 80112-033 Conceptos jurídicos. Conceptos jurídicos.

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