CGR - Concepto 0248 de 2017

Contraloría General de la Republica SGD 12.12.2017 09:14

Al Contestar Cite Este No.: 2017EE0150797 Folie Anex:0 FA:0

C) CONTRALORÍA ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA IVAN DARIO GUAUQUE TORRES

DESTINO OMAR DARIO BARRERA CASTI110

GENERAL DE LA REPÚBLICA ASUNTO COMPRA DE PREDIO PARA EL SISTEMA DE TRATAMIENTO DE ACUEDUCTO EN UN OBS 248 2017EE0150797(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111

CGR—OJ2017

80112Bogotá, D.C., Doctor

OMAR DARÍO BARRERA CASTILLO

Presidente Concejo Municipal de Cabrera Carrera 7 No. 7 — 43 Palacio Municipal 2° Piso Cabrera, Santander Asunto: Compra de predio para el sistema de tratamiento de acueducto en un Municipio.- Concurrencia con "hechos cumplidos". Respetado doctor Barrera Castillo:

1. Antecedentes La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República (CGR) bajo el radicado 2017ER0104432, recibió su solicitud sobre el trámite que debe seguir para la aprobación de un proyecto de acuerdo.

Manifiesta que mediante acuerdo municipal el Alcalde de Cabrera solicitó autorización para la adquisición de predios cuyo fin era la construcción de obras de infraestructura en saneamiento básico, proyecto que fue negado por el Concejo debido a la falencia de requisitos como la identificación y precisión del área del predio, el área de compra, la legalidad del mismo y la verificación de si el predio ya

es del Municipio de Cabrera. Informa además que ya se habían realizado en el 2014 obras por parte de la Alcaldía en dicho predio, tales como: un tanque del acueducto de Vitoca, y el 70% de construcción del sistema de tratamiento del acueducto veredal la Vicota, predio de propiedad privada que hasta ahora se pretende comprar. Ante la preocupación de adquirir un predio en éstas condiciones, y la necesidad de ejecutarla para los habitantes del Municipio, consulta si pueden incurrir en faltas disciplinarias, fiscales o penales en atención a que primero se debe comprar el predio y luego hacer la obra, consulta: Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cor@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia O ONTRALO R LA, cGENERAL DE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0104432 y SIPAR 2017-126217-82111-00 Página 2 de 6 "1).- ¿Cuál es el procedimiento jurídico que debe seguir el Concejo Municipal de Cabrera Santander del Sur, ante el conocimiento de estas situaciones enunciadas y a su vez para autorizar al señor Alcalde la compra del predio en donde se ya (sic) se construyó un tanque de Almacenamiento en el 2014 y la planta de tratamiento? 2) - ¿Es viable, desde el punto de vista jurídico, que el Concejo del Municipio de Cabrera autorice la compra de un predio donde ya se construyó una obra del Municipio y para su beneficio? 3) -,Se puede incurrir en una infracción a la ley disciplinaria, fiscal y penal si el

concejo autoriza la compra de un predio donde ya el Municipio construyó el tanque de Almacenamiento y la planta de tratamiento desde el 2014 y en la actualidad? A su vez como ente de control fiscal, tomen las medidas, y de su competencia, y (cid:9) a su vez nos de su concepto para resolver estas inquietudes."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar-a-las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen

para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA GENERAL BE LA REPÚBLICA Respuesta al radicado 2017ER0104432 y SIPAR 2017-126217-82111-00(cid:9) Página 3 de 6 ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo solíciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Consideraciones jurídicas De lo expuesto en el escrito de consulta se observa que existen dos situaciones sobre las cuales requiere respuesta, de una parte, la inversión de recursos en obras civiles desde el 2014 por parte de la Alcaldía en un predio privado, los

cuales podrían estar relacionados con la presunta ocurrencia de "hechos cumplidos", y de otra parte, la adquisición de un predio para el desarrollo de obras de infraestructura de saneamiento básico para el Municipio de Cabrera, que ya tiene obras construidas. Para desarrollar el primer evento planteado se trae a colación lo que esta Oficina ha expuesto en materia de comprensión y alcance de hechos cumplidos: "La expresión "hechos cumplidos" no tiene una definición legal expresa, aunque su existencia se deduce del régimen presupuestal, de administración de personal, de contratación pública y, en general, del procedimiento aplicable para la adquisición de bienes y la prestación de servicios en favor de una persona de derecho público. Así, puede decirse que los "hechos cumplidos" consisten en aquellos actos ejecutados con pretermisión del trámite legal previo para la adecuada formación del respectivo acto administrativo, o cuya omisión se presenta durante su ejecución, de modo que no se cuenta con las certificaciones, autorizaciones o documentos exigidos legalmente para realizar la erogación presupuestal de pago8. ( ) Así las cosas, los hechos cumplidos se consolidan cuando se adquieren obligaciones, sin que medie soporte legal que las respalde. Los "hechos cumplidos" al no contar con un soporte presupuestal, llevan a la administración a tomar decisiones para solucionar los conflictos, haciendo en ocasiones más 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Contraloría General de la República, Oficina Jurídica, Concepto CGR—OJ-241-2017, 28 de noviembre de 2017, P. 3.. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgrepcontraloria.gov.co • www.contraloria,,g_ov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRA1721M GENERAL DE LA Respuesta al radicado 2017ER0104432 y SIPAR 2017-126217-82111-00(cid:9) Página 4 de 6 onerosas las obligaciones; toda vez que tiene que revalidar presupuestalmente el pago ocasionado por un hecho cumplido."9 Desde el punto de vista de la contratación pública, ha dicho ésta Oficina que: "Normalmente los hechos cumplidos se producen por una inadecuada labor administrativa en la planeación de los procesos contractuales y en la adquisición de obligaciones; es por ello que la planeación de la contratación es el escenario adecuado para evitar que se produzcan."10, y sobre el control fiscal de éstos hechos, señaló que: "solo puede llevarse a cabo con posterioridad a la legalización del contrato, es decir cuando éste haya cumplido los trámites de suscripción, registro presupuestal, aprobación de garantías, pago de timbre y publicación en el diario oficial, de acuerdo a la modalidad del mismo, puede el ente de control realizar la revisión de los estudios previos y acerca del cumplimiento de los requisitos de selección del contratista que constituye el

trámite precontractual, para determinar si se ajustó a la normatividad legal."11 Se tiene, entonces, frente a la primera parte del caso planteado, que si las obras se realizaron en un predio que debió primero ser comprado, podría estarse en presencia de hechos que además de ser cumplidos, requieren ser legalizados con la compra del inmueble donde fueron construidos. Esta situación ya configurada, debe ser puesta en conocimiento de los órganos de control competentes, que para el caso expuesto, sería la Contraloría Departamental de Santander, que podrá determinar si existe algún tipo de responsabilidad con la ejecución de dichas obras, y de otra parte, la Procuraduría Regional de Santander, en lo relacionado con la presunta responsabilidad disciplinaria. En cuanto al segundo evento planteado, la necesidad de adquirir un predio que ya tiene obras construidas, si la adquisición del inmueble comporta un presunto daño fiscal, es propio decir que en principio la compra puede realizarse con el fin de hacer viable las necesidades de saneamiento básico de la población que de ella depende, mientras no ocasione mayores erogaciones por las obras que se encuentran allí construidas, es decir, doble inversión de recursos públicos, como lo sería la compra de las obras ya realizadas. La razón o justificación para adquirir el predio no es otra que la evidente necesidad de cubrir el desarrollo de infraestructura para el saneamiento básico para esa población. No obstante, las situaciones expuestas no resultan ser tan pacíficas, frente a lo establecido por la Constitución Política en el artículo 58, pues éste consagra que la propiedad privada se garantiza, y no puede ser desconocida, ni vulnerada por

leyes posteriores. Así mismo, señala el mismo artículo constitucional que "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella 9 Contraloría General de la República, Oficina Jurídica, Concepto CGR—OJ-241-2017, 28 de noviembre de 2017, P. 3 y 5. 10 Ibídem, p. 6 11 Ibídem, 15 Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr(@contraloria.goy.co • www.contraloria.goy.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALO,RíA GENERAL OE LA REPLICA Respuesta al radicado 2017ER0104432 y SIPAR 2017-126217-82111-00 Página 5 de 6 reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social."12, esto significa que existen limitaciones legales a la propiedad privada, una de ellas la contempla la misma norma constitucional al señalar que por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador podrá expropiarse mediante sentencia judicial o por vía administrativa e indemnización previa. En Sentencia C-189 de 2006 sobre los límites a la propiedad privada la honorable Corte Constitucional expuso: "Para lograr el desarrollo sostenible se ha admitido por la jurisprudencia de esta Corporación, que a partir de la función ecológica que establece la Constitución Política en el artículo 58, se puedan imponer por el legislador límites o condiciones que restrinjan el ejercicio de los atributos de la propiedad privada, siempre y

cuando dichas restricciones sean razonables y proporcionadas de modo que no afecten el núcleo esencial del citado derecho. Uno de los límites que se han reconocido en el ordenamiento jurídico a través de los cuales el legislador restringe las libertades individuales de las personas, entre ellas, el derecho a la propiedad privada, en aras de lograr la conservación o preservación del medio ambiente, lo constituyen las reservas de recursos naturales renovables, previstas en el artículo 47 del Código Nacional de Recursos Naturales." Nótese entonces que con el solo planteamiento esbozado en el escrito de consulta, no es posible responder de manera acertada la viabilidad o no de la adquisición de un inmueble, caso que debe ser juiciosamente estudiado a fin de conocer si sobre el mismo existe algún tipo de limitación a la propiedad, bien sea limitaciones privadas, o de interés público, o limitaciones administrativas (servidumbres administrativas, ocupación temporánea, expropiación, etc.). Ahora bien, en relación con el negocio actual, es decir, con la autorización al Concejo Municipal para la adquisición de predios para el desarrollo de obras de infraestructura de saneamiento básico, y ante la eventualidad de querer adquirir la Alcaldía un predio que, de una parte es privado, y de otra, que ya cuenta con obras para el acueducto de la vereda de Vitoca, considera esta Oficina que debe acudir al asesoramiento con la Secretaría de Planeación Departamental y/o el Departamento Nacional de Planeación, así como con la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, y el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, a fin de dilucidar si existe alguna limitación en el inmueble que haga inviable su

adquisición En cuanto al tipo de responsabilidad fiscal en la cual puede encontrarse incurso el Concejo Municipal de Cabrera Santander, es propio traer a colación lo establecido en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000: "Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o 12 Constitución Política de Colombia, artículo 58, inciso 1°, parte b. Carrera 69 N° 44-35 piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 (cid:9) cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.00y.co • Bogotá, D. C., Colombia i917 O CONTRALORÍA GENERAL O LA REPBLICA Respuesta al radicado 2017ER0104432 y SIPAR 2017-126217-82111-00(cid:9) Página 6 de 6 deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." (El texto

subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007). En los términos establecidos en la norma en cita, habrá responsabilidad de tipo fiscal, si en desarrollo de la gestión fiscal se causa un daño al patrimonio del Estado, es decir, que las obras que se contraten correspondan a una gestión fiscal presuntamente irregular y, por ende, que no cumpla con los principios de eficacia, eficiencia, economía y oportunidad, y que no cumplan con los cometidos y fines esenciales del Estado — nivel territorial-. Adicional a lo anterior, es propio decir que tampoco es posible a éste ente de control fiscal, pronunciarse sobre la viabilidad de una autorización frente al caso planteado, por no ser competencia de la CGR intervenir en temas diferentes a la vigilancia y el control fiscal, pues tal como los señala la H. Corte Constitucional en las Sentencias C-113 y C-623 de 1999: "La tarea encomendada a los entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los procesos de la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal a partir de su propia independencia, que supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que después habrán de ser examinados bajo la perspectiva del control.(...)." Cordialmente, 1/14M1 141 IVA(cid:9) -I erGUAUQUE TORRES Dire tor Oficina Jurídica Proyectó: Johana Milena Valenzuel (cid:9) o 44/

Revisó: Pedro Pablo Padilla Castro Radicado: 2017ER0104432 y SIPAR 201 126217-82111-00

Archivo: 80112-033 Conceptos Jurídicos.

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