CGR - Concepto 0251 de 2016

• o CONTRALORÍA Contralada General de la Republica 5013 23-12-2016 10:21

GENERAL DE LA REPÚBLICA I ,JUO SF II DC IIN CA A ORIGEN 00112-0A Fl MC Ae Nnt Ae Jll Uar R C IOit Ie C E As I t Me AN Ro T: H2 A01 JU6E LNE0 N1 A6 M15 A8 R5 T F INo ElM Z A Sn Ee Rx Mo EF OA :0

DESTINO GILBERTO ANTONIO RAMOS SUAREZI IDEAN

ASUNTO REGISTRO DE SANCIONES SIBOR

(cid:9) 251 OBS 801122016EE0161585(cid:9) 11111111111111111111111111111111111111111111H Bogotá, D.C., Doctor GILBERTO ANTONIO RAMOS SUÁREZ Jefe de la Oficina Asesora Jurídica(cid:9) 27 DIC 2613 IDEAM — Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales Ciudad(cid:9) DIRECCIÓN DE Vil:n:1' CORRES•timil, Asunto: Consulta sobre registro de sanciones en SIBOR. 2016ER0102856

Respetado doctor Gilberto: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió su escrito con número de radicado 20161020007961, por el cual solicita concepto jurídico, con el fin de atender los siguientes interrogantes: "1. ¿Cuál es el término de prescripción para el cobro coactivo de las deudas fiscales generadas con una decisión de declaratoria de responsabilidad fiscal?

2. En el evento en que se haya generado el fenómeno de la prescripción sin que el

sancionado haya realizado el pago respectivo, ¿debe 'retirarse la inscripción del particular en el sistema SIBOR?"

1. ALCANCEDEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución' ni tienen el carácter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas, "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generara; así como las elevadas por las contralorías territoriales, "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generara; y las Art. 25 Ley 1755 de 2015 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cor@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia o

CONTRALORÍA I

CísteRA GENERAL bE LA REPÚBLICA JURIDICA Página 2 de 8 presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean

formuladas a la Contraloría General de la República"; En este orden, mediante su respuesta se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf's y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial; y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6 Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque, de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. Prescripción para el cobro coactivo de las deudas fiscales generadas con una decisión de declaratoria de responsabilidad fiscal.

La primera precisión que ha de hacerse para atender su consulta es la del carácter declarativo del proceso de responsabilidad fiscal, tal como se desprende de lo , preceptuado por el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, a cuyo tenor: "Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culpo4a un daño al patrimonio

del Estado." En él se discute con plena observancia de las garantías y con el respeto absoluto al derecho fundamental del debido proceso, si existe o no la obligación de resarcir, es decir, de contenido patrimonial, a cargo de quien, dolosa o culposamente, ocasionó un daño al patrimonio público "por la gestión fiscal" que desempeña en forma permanente o transitoria. La incertidumbre de la existencia o no de la obligación de resarcir al erario, finaliza con el fallo que se profiera para el efecto, sea declarando, o no, la responsabilidad. Por su parte, el proceso de cobro coactivo que se origina por fallos de responsabilidad 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cer@contraloria.qov.co • www.contraloria.eov.co • Bogotá, 6. C., Colombia ()

CONTRALORÍA1a.

GENERAL oa LA REPÚBLICA 1 aunloioa Página 3 de 8 fiscal, también tiene una naturaleza administrativa, pero es de carácter ejecutivo, por lo que en este no existe incertidumbre sobre la obligación a cargo de una persona de indemnizar al Estado por el daño que ocasionó. Existe, pues, certeza sobre el deudor y el monto de lo adeudado, como consecuencia de habérsele declarado responsable en un proceso de responsabilidad fiscal. Como ya se ha dicho en anteriores conceptos de este Despacho, el proceso de cobro

coactivo constituye la facultad exorbitante que tiene la Administración para lograr directamente y sin necesidad de acudir a un juez, el recaudo, en el presente caso, de las obligaciones derivadas de un fallo con responsabilidad fiscal. Para el proceso de cobro coactivo originado en un proceso de responsabilidad fiscal, se aplican las siguientes disposiciones:

1. Los artículos 90 a 97 de la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, en su condición de normas especiales, en todo lo que no han sido derogadas, adicionadas o modificadas

2. En ausencia de regulación de las leyes especiales antes citadas, se debe acudir a las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011 (artículos 98 a 101) y al Estatuto

Tributario.

3. Ante la ausencia de regulación en el capítulo IV de la Ley 1437 y en el Estatuto Tributario, se aplica la normatividad general sobre el procedimiento administrativo, contenida en la Parte Primera de este Código.

4. Si esta remisión no fuera suficiente para llenar los vacíos del procedimiento coactivo, se ha de atender lo previsto en el Código General del Proceso, para el proceso ejecutivo singular.

Revisadas las normas especiales y generales que regulan este proceso, en ellas no se encuentran establecidos términos de prescripción o de caducidad de esta acción de cobro coactivo. Algunos conceptos de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República mencionaban que pará llenar este vacío normativo era preciso tener en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la sentencia del 21 de febrero de 1994v, en el proceso de cobro coactivo adelantado por el Juzgado Único de

Ejecuciones Fiscales, que remitía al artículo 2536 del Código Civil, al señalar: 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de febrero de 1994. Expediente No. 338 Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cerPcontraloria.qov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia CONTRALORÍA I. ..A GENERAL DE LA REPÚBLICA JURINOA Página 4 de 8 "Al respecto, la Sala debe precisar que en efecto, cuando) no se señala una norma específica que establezca el término de prescripción de la acción, procede aplicar las normas del Código Civil...." A partir del año 2006, con la expedición de la Ley 1066, de manera especial y específica, se reguló el procedimiento del proceso de cobro coactivo para todas las entidades públicas, determinando expresamente que las mismas deben atender lo previsto en el Estatuto Tributario. Por tanto ha de entenderse que, a partir de la vigencia de la mencionda ley, el término de prescripción es el establecido en el artículo 817 del Estatuto Tributario, que dispone:

"/.9 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO.

ARTíCULO 817. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO. <Artículo modificado por el artículo 53 de la Ley 1739 de 2014. El nuevo texto es el siguiente> La acción de cobro de las obligaciones fiscales, prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de: 1.L a fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional,

para las declaraciones presentadas oportunamente.

2. La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en forma extemporánea.

3. La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los mayores valores.

4. La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.

La competencia para decretar la prescripción de la acción de cobro será de los Administradores de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales respectivos, o de los servidores públicos de la respectiva administración en quien estos deleguen dicha facultad y será decretada de oficio o a petición de parte." Es de precisar que la remisión ha de aplicarse respetando la especial naturaleza del procedimiento de cobro coactivo. Por tanto, la prescripción debe referirse, en este caso, a la fecha de ejecutoria de la decisión proferida en el proceso de responsabilidad fiscal respectivo. Para mayor claridad se adjunta el concepto 20161E0079096, en el cual se explica el régimen normativo aplicable a los procesos de cobro coactivo que se originan por fallos de responsabilidad fiscal y multas sancionatorias fiscales en la Contraloría General de la República. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 carlOcontraloria.qov.co • www.contraloriamov.co • Bogotá, D C., Colombia O

NTRALORÍA1

CO OPICIntA

CaCNE(cid:9) RAL CE LA REPÚBLICA JUSIDIOA Página 5 de 8

3. Retiro de la inscripción del particular en el sistema SIBOR.

El Boletín de Responsables Fiscales es un registro público de las personas declaradas

fiscalmente responsables de daños al patrimonio del Estado, que debe generarse periódicamente a partir de la información de las contralorías, y de obligatoria consulta por parte de los servidores públicos competentes para realizar contratación estatal, nombrar o posesionar en cargos públicos. De esta manera se busca evitar que quienes han causado por su conducta dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio estatal, se vinculen a la función pública o contraten' con el Estado. Es así como en el Boletín de Responsables Fiscales se deben relacionar únicamente las personas que por acto administrativo en firme, vinculante, constitutivo de título ejecutivo no han satisfecho su obligación de reparar el daño causado al Estado. En consecuencia si quienes son reportados pagan la totalidad de la obligación, deben ser excluidos del boletín. Ahora bien, en firme el fallo con responsabilidad fiscal, éste presta mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes8, el cual se hace efectivo a través de la Jurisdicción Coactiva, q cargo de las Contralorías. En relación con el retiro del particular en el sistema de Reporte del Boletín de Responsables Fiscales, debe tenerse en cuenta lo siguiente: El artículo 60 de la Ley 610 de 2000, estatuye: `Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la

Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. 8 Responsable Fiscal es la persona que con su conducta culposa o dolosa ha causado un daño patrimonial al Estado, habiendo sido declarada como tal por un fallo ejecutoriado, dentro de un Proceso de Responsabilidad Fiscal. Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corPcontraloria,q0v.co • www.contralorlaaov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALORÍA

ORIGINA GENERAL bE LA ~OBLIGA JURÍDICA Página 6 de 8

El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín (..)." El artículo 3 de la Resolución Orgánica 5149 de 2000, "por la cual se establece el

procedimiento para la expedición del Boletín de Responsables Fiscales en la Contraloría General de la República", señala: "ARTICULO 3o. La Contraloría General de la República a través de la Contraloría Delegada para Investigaciones y Juicios Fiscales excluirá del Boletín a los responsables fiscales; cuando: - Prueben haber cancelado la totalidad de las obligaciones a su cargo. - El fallo con responsabilidad fiscal haya sido anulado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. - El fallo con responsabilidad fiscal haya perdido su fuerza ejecutoria. - Prescripción de la,acción de cobro. - Revocatoria directa del fallo con responsabilidad fiscal". El parágrafo 1° del artículo 38 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, "por la cual se expide el Código Disciplinado Único", establece: "Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1°. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, sí este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. (Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-077 de 2007).

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 cqr@contraloria.govao • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia O

CONTRALO PORÍA 1 O CN GENERA E JUR 10A Página 7 de 8

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínímos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses sí la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes". (Destacado por fuera del texto original). Y el parágrafo 2° de la misma disposición predica: "Parágrafo 2°. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un

servidor público La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, precisó: "Los términos de duración de la inhabilidad se incluyen para efectos exclusivamente disciplinarios, no para las competencias propias de las autoridades del control fiscal, quienes a su vez cuentan con su propio instrumento jurídico para regular dicha materia, como es, entre otras, la Ley 610 de 2000". La inobservancia de tal inhabilidad se encuentra sancionada en el artículo 48 de la precitada Ley 734 de 2002, que al respecto establece: "Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 corPcontraloria.qov,co • www.contraloria.cmv.co • Bogotá, D. C., Colombia O CONTRALORÍA I opictem GENERAL pe LA REPÚBLICA JURIMOA Página 8 de 8 en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses". Así las cosas, si el responsable no se encontrare en el Boletín de Responsables Fiscales en razón a la prescripción, para el caso en , estudio, la inhabilidad subsiste para el ejercicio de funciones públicas y de contratar con el Estado, conforme lo contempla el

legislador. Por lo cual, para el cumplimiento de las regulaciones sobre inhabilidades de tipo disciplinario, los funcionarios competentes deberán consultar el "Sistema de Información de Registro do Sanciones y Causas de Inhabilidad" - SIRI - de la Procuraduría General de la Nación, al cual se podrá acceder mediante la búsqueda del registro de Antecedentes Disciplinarios en su página web.

4. Conclusiones De conformidad con lo expuesto, se concluye lo siguiente:

1. El término de prescripción para el cobro coactivo de las deudas fiscales generadas con una decisión de declaratoria de responsabilidad, fiscal, es de cinco (5) años, conforme lo prevé el artículo 817 del Estatuto Tributario. Es oportuno recordar que existen causales de suspensión del término de prescripción, establecidas y contempladas por el mismo legislador.

2. El fenómeno de la prescripción es una causal de exclusión del Boletín de Responsables Fiscales, conforme lo contempla el artículo 3° de la Resolución Orgánica 5149 de 2000, "Por la cual se establece el procedimiento Para la expedición del Boletín de Responsables Fiscales en la Contraloría General de la República".

3. Lo anterior no obsta para que persista la inhabilidad contemplada en el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, cuyo reporte y registro se encuentra en el "Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad" - SIRI - de la Procuraduría General de la Nación, al cual deberá accederse mediante la búsqueda del registro de Antecedentes Disciplinarios en su página web.

Cordial saludo,

J IANA MARTÍNEZ BERM E0

Directora Oficina Jurídica

Proyccia: GustavG AMA, C

Carrera 9 No. 12 C -10 Piso 8 macontraloria.clov.co • wwW.contraloria.gov.co • Bogotá, D. a, Colombia