CGR - Concepto 036 de 2023

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA

036

CGR-OJ- -2023

Contraloria General de la Republica :: SGO 07-03-2023 14:12 80112ORIGEN 8011A 2l -C Oo Fn ICte INst Aa Jr UC Rit Íe D IE Cs Ate /I SN Do U.: A 2 RO J2 A3 VE IEE RO O T3 O3 B2 O93 R F Oo D1 R:6 I GA Un Ee Zx:0 FA:0

DESTINO ELOISA HERNANDEZ JIMENEZ

Bogotá D.C., ASUNTO RESPUESTA RADICADO INTERNO 2023ER0015203

OBS

2O23EEOO33293 IIIIIIIIM

Señora

ELOISA HERNÁNDEZ JIMÉNEZ

hernandezjimenezseg@gmail.com Referencia: Radicado externo 2023ER0015203 del 2023-02-02.

Tema: FUNCIÓN DE ADVERTENCIA NUMERAL 7o DEL ARTÍCULO 5o DEL DECRETO 267 DEL 2000, DECLARADO

INCONSTITUCIONAL MEDIANTE LA SENTENCIA C 103 DE

2015.

Respetada señora Eloísa: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Mediante oficio radicado 2023ER0015203 del 02 de febrero de 2023, consulta a esta dependencia lo siguiente: “En archivo anexo de febrero 20 de 2013, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, emite control de advertencia para los servidores públicos, referente

al aseguramiento de los bienes del Estado. Agradezco su ayuda para indicar si esta advertencia emitida por ustedes sigue vigente o ha sido modificada.”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.

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2 En cuanto a su alcance,, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de füente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas.jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de. las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generar3, así

como las formuladas por las contratarías territoriales "respecto dé la vigilancia de. la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuaren armonía con la Contraloría General’ y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado en múltiples ocasiones, por un lado, sobre el decaimiento de los actos administrativos y por el otro, sobre la obligación de asegurar oportunamente fondos, valores o bienes del Estado, entre otros, en los conceptos: SIGEDOC 2015EE0082363 del 03 de julio de 2015, SIGEDOC 2016EE0016299 del 11 dé febrero de 2016 y CGR-OJ-081-2018 del 08 de junio de 2018, los cuales pueden

ser consultados en el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones jurídicas Problema jurídico: 2 Alt 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 ¿Lá función de advertencia sobre el aseguramiento y legalización de bienes SIGEDOC 2013EE0012056 del 21 de febrero del 2013 está vigente? Para resolver el problema jurídico planteado es necesario esbozar la función de advertencia y su declaratoria de inexequibilidad, el Memorando emitido en virtud del

cumplimiento de la sentencia C 103 de 2015 y por último la obligatoriedad de asegurar los fondos, bienes y valores del Estado. 4.1. Función de advertencia - numeral 7o del artículo 5o del Decreto Ley 267 del 2000, declarado inconstitucional mediante la Sentencia C 103 de 2015. Función de advertencia y su inconstitucionalidad La función de advertencia fue introducida a nuestro ordenamiento jurídico a través del numeral 7 del artículo 5o Decreto Ley 267 del 2000, en el que se contemplaba que la Contraloría podía “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Al respecto la Corte Constitucional mediante la sentencia C 103 de 2015 definió la función de advertencia como “una modalidad de intervención de un ente autónomo de control”. Por otro lado, en esta misma providencia la Corte decide declarar inconstitucional la función atribuida a la Contraloría en el numeral 7 del artículo 5o Decreto Ley 267 del 2000 por desconocer “el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo, que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control”. 4.2 Pérdida de ejecutoría de los actos administrativos

El artículo 91 de Ley 1437 de 2011 contempla las causales por las cuales un acto administrativo en firme pierde su obligatoriedad y por lo tanto su fuerza ejecutoria. Una de ellas es la contenida en el numeral 2 que prescribe que pierden fuerza ejecutoria los actos administrativos “cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. Sobre esta figura el Consejo de Estado ha expresado que “La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del “decaimiento del acto administrativo”, haciéndola consistir en una “extinción” del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo.1,9 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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4 Por su parte la Corte Constitucional mediante la Sentencia C 069 de 1995 indicó que: “El decaimiento de un acto administrativo se producé cuando las disposiciones legales o reglamentarías que le sirven de sustento, desaparecen del escenario jurídico. Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos

los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo” (subrayado fuera del texto original) En este punto del análisis es importante resaltar que la Contraloría General de la República en cumplimiento dé una obligación legal, es decir, la función de advertencia, le indicó a los representantes legales de las entidades públicas nacionales, revisores fiscales, oficinas de control interno, auditores internos y externos de las entidades públicas y administradores de recursos parafiscales y públicos nacionales sobre la obligación de asegurar los bienes del Estado. Ahora bien, como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la función de advertencia, sobre este acto administrativo operó el fenómeno jurídico del decaimiento por haber perdido competencia la Contraloría para ejercer la función contenida en el numeral 7 del artículo 5o del Decreto 267 del 2000. 4.3 Memorando 016 de abril de 2015 Una vez la Corte Constitucional emitió la sentencia C 103 de 2015, el Contralor

General de la República expidió el Memorando 016 de abril de 2015, radicado SIGEDOC 2015IE0034796, en el que se indicó: “Ahora bien, para efectos del cumplimiento de la sentencia, a partir del 12 de marzo de 2015, la Contraloría General de la República no puede proferir ningún control o función de advertencia. Y, en relación con los que se han expedido y están en curso, deben adoptarse las decisiones correspondientes para su finalización y cierre inmediato. Los casos concretos que así lo ameriten, deben encauzarse en el marco del control posterior y selectivo. (...) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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5 Se reitera, pues que, desde la sentencia de la Corte Constitucional, la Contraloría General de la República no puede ejercer la función de advertencia y que, por lo tanto, en relación con las que se han expedido y estén en curso, en los casos que así lo ameriten, se encaucen dentro de los parámetros del control posterior y selectivo, o, en su defecto, se archiven.” (subrayado fuera del texto original). 4.4 Obligación de asegurar oportunamente fondos, valores o bienes del Estado La función de advertencia emitida en virtud del numeral 7o del artículo 5° del Decreto 267 de 2000, declarado inexequible, tuvo como antecedente la obligación de asegurar oportunamente los fondos, los valores y los bienes del Estado contenida en el artículo 107 de la Ley 42 de 1993, literal del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y a partir del

2020 en el literal b del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020. A pesar de que la función de advertencia para el “aseguramiento y legalización de bienes” expedida el 21 de febrero de 2013 perdió su fuerza ejecutoria, efecto de la declaratoria de inexequibilidad del 7o del artículo 5o del Decreto 267 de 2000, las obligaciones respecto al aseguramiento de los fondos, bienes y valores del Estado siguen vigentes en las normas que se citan a continuación: Ley 42 de 1993: “ARTÍCULO 107. Los órganos de control fiscal verificarán que los bienes del Estado estén debidamente amparados por una póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin, pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando las circunstancias lo ameriten”. Ley 1474 de 2011:

"ARTÍCULO 118. DETERMINACIÓN DE LA CULPABILIDAD EN

LOS PROCESOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL.

El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave. Se presumirá que el gestor físcál ha obrado con dolo cuando por los mismos hechos haya sido condenado penalmente o sancionado disciplinariamente por la comisión de un delito o una falta disciplinaria imputados a ése título. Se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: (•••) Carrera 69 No. 44-35 Pisó 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 d) Cuando se haya incumplido la obligación de asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las pólizas o garantías frente al acaecimiento de los siniestros o el incumplimiento de los contratos” Decreto Ley 403 de 2020: “ARTÍCULO 81. De ías conductas sancionables. Serán sancionables laé siguientes conductas: (•••) b) Omitir o no asegurar oportunamente fondos, valores o bienes o no lo hicieren en la cuantía requerida, teniendo el deber legal, reglamentario, contractual o estatutario de hacerlo”.

5. Conclusiones 5.1 Sobre lá función de advertencia emitida por la contralora de la época ha operado el fenómeno jurídico de la pérdida de ejecutoria del acto administrativo • (decaimiento), por la desaparición de esta función como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad que la Corte Constitucional hizo mediante Sentencia C 103 de 2015 sobre el numeral 7o del artículo 5o del Decreto 267 de 2000. 5.2 No obstante lo anterior, siguen estando vigentes en nuestro ordenamiento jurídico las normas que imponen la obligación de asegurar oportunamente fondos, valores o bienes del Estado. Para el efecto, es procedente remitirse al artículo 107 de la Ley 42 de 1993, literal d del artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 y literal b del artículo 81 del Decreto Ley 403 de 2020.

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Director Oficina Jurídica

Proyectó: Camilo Correa Ortiz<'—■

Revisó: Lucenith Muñoz ArenasHV^ Radicado: 2023ER0015203 a\

TRD.- 80112-033 - Conceptos Jurídicos. Conceptos Jurídicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia