CGR - Concepto 080 de 2024

080 CONTRALORÍA General de la República CGR - OJ - de 2024 ------,------ 80112 - Contraloria General de la Republica :: SGD 10-05-2024 15:08

Al Contestar Cite Este No.: 20241E0051078 Fol:1 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112 OFICINA JURÍDICA/ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ DESTINO 80503 GRUPO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE META/ DIANA MARCELA BAQUERO

ASUNTO CONCEPTO

OBS Bogotá D.C., 20241 EOOS 1078 ll l llll l lll l llll l ll ll lllll l lll l 111111111111111 Doctora

DIANA MARCELA BAQUERO

Contralora Provincial Gerencia Departamental Colegiada del Meta Contraloría General de la República diana.baquero@contraloria.gov.co Referencia: Respuesta al radicado SIGEDOC 2024IE0037882 del 8 de abril de 2024.

Tema: TEORÍA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. -

CONTRACTUAL. CADUCIDAD DE LA

CONTRACTUAL. - CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

- LIQUIDACIÓN CONTRACTUAL.

ACCIÓN

ACCIÓN

FISCAL.

Respetada doctora Diana Marcela: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, frente a la cual se da respuesta en los siguientes

términos:

1. Antecedentes.

Mediante el radicado de la referencia del 8 de abril de 2024, solicita a esta Oficina concepto, formulando las siguientes preguntas: "1. La pérdida de oportunidad por caducidad, para la interposición del medio de

1. Antecedentes.

Mediante el radicado de la referencia del 8 de abril de 2024, solicita a esta Oficina concepto, formulando las siguientes preguntas: "1. La pérdida de oportunidad por caducidad, para la interposición del medio de control de controversias contractuales para la declaratoria de incumplimiento de un convenio o contrato en sede judicial, ¿puede ser considerada como un hecho generador del daño en materia fiscal? Es decir, ¿la teoría de pérdida de oportunidad constituye un hecho generador del daño fiscal? Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 13CONTRALORÍA General de la República

2. En materia fiscal ¿la pérdida de oportunidad puede ser considerada como un daño al erario?, pese a que conforme lo previsto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la concurrencia de los siguientes elementos: falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar y certeza de la existencia de una oportunidad o chance de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio. 1 3. ¿A partir de qué momento se contabiliza el término de caducidad en materia fiscal a Convenios o contratos estatales que vencidas las prórrogas no cuentan con algún tipo de liquidación como lo contempla la Ley 1150 de 2007?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

a Convenios o contratos estatales que vencidas las prórrogas no cuentan con algún tipo de liquidación como lo contempla la Ley 1150 de 2007?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría General'º, así como, las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/orí a Generaf'G y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República'14. En este orden, mediante su expedición se busca: "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '6.

para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten '6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Entidad, porque 1 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 1900123311119980057101 (21554) del 4 de marzo de 2020, C.P. RAMIRO PAZOS GUERRERO. 2 Artículo 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000. 3 Artículo 43 numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000. • Artículo 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Artículo 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Artículo 43 numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 13CONTRALORÍA Genera! de la República de conformidad ccn el rniíc:u!.:> 1,3, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007 , esta éalidád sólo fa tienen las·;pds!dbnes jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dépendendá(s} im'plica·da(s).

3. Precedente'·dcctrinal dé la Oficina Jurídica.

Revisados los antecedentes sobre pérdida de oportunidad por caducidad, esta Oficina se ha pronunciado reiteradamente sobre aspectos relacionados con la consulta tales

3. Precedente'·dcctrinal dé la Oficina Jurídica.

Revisados los antecedentes sobre pérdida de oportunidad por caducidad, esta Oficina se ha pronunciado reiteradamente sobre aspectos relacionados con la consulta tales como la caducidad de la acción fiscal mediante los conceptos que se refieren a continuación: • CGR-OJ-0050 de 2"019. (SIGEDOC2019EE0042012). CADUCIDAD ACCIÓN FISCAL/Córnplito .• • CGR-OJ-047 de 2021. (SIGEDOC2021 IE0030135). CADUCIDAD DE LA

ACCIÓN FISCAL.

Sobre el daño patrimonié.1I fiI Estado y/o el hecho generador del daño patrimonial, entre otros, en los cd11cept6s re(aciohados a continuación: • CGR-OJfi073 'd'02023. (SIGEDOC2023IE0053844). DAÑO PATRIMONIAL. 11 CGR-OJ-004 de 2022. (SIGEDOC 2022EE0004357). HECHO GENERADOR DEL DAÑO. • CGR-OJ-42A de 2020 (SIGEDOC 2020EE0039159). AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DE LA ACCION FISCAL - Simultaneidad con proceso judicial por controversias contractuales. Así mismo, sobre la :iquidación del contrato estatal, se pronunció en Concepto CGR­ OJ-143 de 2019. SIGEDOC2019IE0088410. Estos conceptos pueden ser consultados en el micrositio Normatividad, en la página de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problemas juríclicos.

Corresponden a las preguntas planteadas por la peticionaria que se responden a continuación.

de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problemas juríclicos.

Corresponden a las preguntas planteadas por la peticionaria que se responden a continuación. 7 Artículo 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 13CONTR.ALOR.ÍA General de la República .J.- • : ..... '!"· ....... . -;) ,.. ,. 4.2. Teoría de la pérdida de oportunidad Dado que los dos primeros interrogantes buscan dilucidar la conexión entre la figura de la pérdida de oportunidad y el daño patrimonial al Estado y de contera, si constituye un hecho generador de responsabilidad fiscal, es necesario, en primera instancia ilustrar sobre dicha figura que el Consejo de Estado ha estudiado en varias sentencias como la proferida por la Sección Tercera el 4 de marzo de 20208, citada por la peticionaria. Para situar el contexto, la pérdida de oportunidad en el ámbito del derecho administrativo tiene raigambre jurisprudencia! de origen francés y se refiere a una situación en la cual un particular se ve privado de la posibilidad de realizar una

peticionaria. Para situar el contexto, la pérdida de oportunidad en el ámbito del derecho administrativo tiene raigambre jurisprudencia! de origen francés y se refiere a una situación en la cual un particular se ve privado de la posibilidad de realizar una determinada conducta o de obtener las ventajas de una actuación administrativa que debía haberse producido. Esta figura puede presentarse en dos ·supuestos: 1. "Pérdida de oportunidad positiva (chance de gain): Ocurre cuando la víctima tenía una expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir l!n derecho. Sin embargo, debido a la acción u omisión de un tercero, esa esperanza se frustra definitivamente. Por ejemplo, si un ciudadano tenía la expectativa de obtener una licencia o permiso, pero debido a la negligencia de la administración, esa oportunidad se extingue.

2. Pérdida de oportunidad negativa (chance d'éviter une perle): En este caso, la víctima enfrenta una situación desfavorable y tiene la expectativa cierta de que la intervención de un tercero evitará un perjuicio. Sin embargo, debido a la omisión o intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima sufre el perjuicio no deseado"f9H10J.

Para que se configure la pérdida de oportunidad, es necesario verificar la concurrencia de tres elementos:

1. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: Existe incertidumbre sobre si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar.

Aquí se explica cómo hay que evaluar la posibilidad de que el derecho cierto en efecto ingresaría al patrimonio de la víctima o si era una expectativa cierta y razonable de alcanzar o de evitar.

Aquí se explica cómo hay que evaluar la posibilidad de que el derecho cierto en efecto ingresaría al patrimonio de la víctima o si era una expectativa cierta y razonable de alcanzar o de evitar.

2. Certeza de la existencia de una oportunidad: La víctima tenía una oportunidad real. 6 Ibídem. 9 LOZANO CUTANDA, Blanca, (2019) "La-responsabilidad-de-la-Administración-por-la-pérdida-de-oportunidad.pdf (ga-p.com)" 'º Conozca los tipos de pérdida de oportunidad ! Ámbito Jurídico (ambitojuridico.com)

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 13CONl'RALORÍA G_erierc ll fiser. la Repú blica _ 3. _Certez:8 dp ,que la_ )fiCi_s_ifi_iid ;::¡ci sfi. extinguió de _manera irreversible: La _ opo'.iúrd_d,a_d ',jfi 'a9qJliT(eÍ bfin e:fifio <? _e\dtar fiI perjuicio ya - no es posible para . fa víétii·n[t':' ' J•• .·, ,,._· \ ¡ ' ,. \ ·• ·. . '· ' • • • • :·.dEn resumen, !a . pfir0i,da de c¡Jortunidad es una cuestión relevante en el derecho admini str.ativo y,_. pJjqfifi ·da·r l!..1gar a reclamaciones indemnizatorias cuando se cumplen los. requ¡c;h9fi establecidos por la jurisprud encia.

admini str.ativo y,_. pJjqfifi ·da·r l!..1gar a reclamaciones indemnizatorias cuando se cumplen los. requ¡c;h9fi establecidos por la jurisprud encia. Conforme a la doctrina, la teoría de la pérd ida de oportunidad o pérdida de chance se configura cuando se frus tra la posibilidad de una reparación debido a una acción u omisión atribuib!e, a la adm inistración, podría decirse que la teoría se desmarca entonces del concepto tradicional de -la certeza del daño, real y efectivo, sin que ello, impliq ue e! reconocimiento de daños hipotéticos o eventuales, se pone atención entonces a lo pmbaiJ!0 enter.dido como una mayor factibilidad de ocurrencia, que lo meramente posib;e 1 •1 .

En serrtenc: fi del· ;Lifi .a-fir:_i ,:fie ::¿oí 712 , el Cons cjfi;o Ramiro Pazos Guerrero, hace un recuento his tfait::-:,) _rfi2 ,l.é.,. f.!g:5::1 y . fi¡ 2:bordnr el devenir de la tesis en el derecho colombiano .. relatá: ... , . - "12. La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas qu& Ddmiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ém .el derec,'10 de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso-. Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo

rechazan de plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en desuso-. Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha inclir.ado a declarar, después de haber abandonado la teoría del "todo o nada", la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta . y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente. 12. 1. Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderadaacepta que no se debe e;:onerar de responsabilidad al agente -probablemente dañosopor las dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede imponer el débito resatcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente no haber causado; r.o obstante, subsisten serf as diferencias respecto a la manera como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la tasación de la indemnización53. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se '1 RIOS ERAZO, Ignacio y SILVA GOÑI, Rodrigo, (2015) "La teoría de la pérdida de la oportunidad según la Corte Suprema", Chile: Revista de Derecho. Escuela de posgrados. Página 166. 12 Encontrado en: reordenan-los-elementos-perdida-de-la-oportunidad-05 .04.201 7-3.pdf

Chile: Revista de Derecho. Escuela de posgrados. Página 166. 12 Encontrado en: reordenan-los-elementos-perdida-de-la-oportunidad-05 .04.201 7-3.pdf

(tribunaladministrativod elguindio.gov.col Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia (25706) del 5 de abril de 2017, C.P.

RAMIRO PAZOS GUERRERO.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 13CONTRALORÍA General de la República reconoce proporcionalmente respecto del daño fina/, incluyendo daño emergente, lucro cesante y perjuicio moral. (. .. )". • , • • • • .'· . · · • En tal providencia se plantea entonces, tomar dicha pérdida de oportunidad como un daño propiamente dicho o como el reconocimiento de perjuicios y dice que la Sección Tercera, opta por concebirlo como un "(. . .) fundamento de daño derivado de la lesión de una expectativa legítima", por lo tanto, lo trata de forma autónoma, así dice que la Sala le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño

daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la gananc;a esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad"13. Como se expuso, tanto la teoría, aún sujeta a grados o modulaciones en sus posturas, como la liquidación de perjuicios, no están exentas de debate. En la referida providencia se señala: "25. La Sala estima que, a la vista de que no existen criterios consolidados en cuanto a la liquidación del daño de pérdida de oportunidad y de la visible repercusión en /os montos de indemnización, resulta procedente sistematizar unos parámetros mínimos que de modo pedagógico e ilustrativo permitan orientar al juez en la fijación de su cuantía, lo que, sin duda, no so/o creará un ambiente de igualdad y seguridad jurídica, sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso. 25. 1. En efecto, el alcance restrictivo de /as indemnizaciones por pérdida de

sino que redundará en beneficio de las partes que concurran al proceso. 25. 1. En efecto, el alcance restrictivo de /as indemnizaciones por pérdida de oportunidad al estar circunscrita a un rubro diferente de /os perjuicios materiales e inmateriales o clasificada en un tipo único de perjuicio, encierra en algunas ocasiones, el desconocimiento del principio de la reparación integral y, en otras, el de enriquecimiento sin causa, lo cual lleva a la Sala al convencimiento de que es preciso elaborar un baremo para poder cuantificar de forma equitativa y justa /os casos de pérdida de oportunidad en materia de salud (. .. )". En la sentencia referida por la peticionaria, emitida en proceso de acción de reparación directa contra entidad pública por el daño causado por el "defectuoso funcionamiento 13 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia (25706) del 5 de abril de 2017, C.P. RAMIRO PAZOS GUERRERO. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 13de la i1dm'ir1lsti""'ciS1·;de jú/::ci2'';·esti \;icrsi-:1 sobfie el daño producido por la prescripción de la . ácc'ión ' p'fifiM qfiW·.·e'.Jltó . qüe ::un·a víctimfi del delito · de lesiones personales, obtuviera lé3 ° repárac;ión'·dé lós 'perjuicios ocasionados en. su persona, caso típico de

obtuviera lé3 ° repárac;ión'·dé lós 'perjuicios ocasionados en. su persona, caso típico de respori·sat>!lidad exfrficci"ríib:ifau_fi del" Estado .• ,. . . ' ,_; . . . , . En su provi.denda, .r.sefiµra e.l Consejo de Estado: "(. . .) de tiempo, atrás ha expf!cado que dicha pérdida de oportunidad no puede redur:;irs.e • . al simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, fi,ino que deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la· pers'ona _teriía. ú:1a· fimplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y' que él prficluirsé la investigadón o cesar el procedimiento penal, esta se frustró, es decir,: qüe . 'la· oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemniza ble." Y, adiciona: [L]a oportunidad peniida debe ·estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla come• ·.1a!iost ( o te·91, que justifique el interés legítimo del demandante. Es dec-ir, • auí,quep'E::,-a. , . acredf:ar la pérdida de oportunidad basta con la • a!eatorieda.d dfifi/'.. o.ventuaf .-·rGSUíl,ado favorable,. debe existir certeza sobre la existf?ncie. ,Je _!1: eipcrlutJidacf, • ent;mdida como la expectativa real, seria y ·

• a!eatorieda.d dfifi/'.. o.ventuaf .-·rGSUíl,ado favorable,. debe existir certeza sobre la existf?ncie. ,Je _!1: eipcrlutJidacf, • ent;mdida como la expectativa real, seria y · re!evame pérdid8;.•:fifi -:..t.p ,GS; .que en. ausencia del hecho· dañoso, la víctima habría mentenido ·,nt2cta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera q/Jq la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima, púes de !o. contrar¡o, el daño sería eventual (. . .)".

En síntesis, conforme a la teoría, se pretende el reconocimiento de un daño autónomo por la pérdida del chance u opo rtunidad cuando se tiene una expectativa legitima y probable de recibir un beneficio o adquirir un derecho (en sentido positivo), o que se evite un perjuicio (en sen tido negativo), además dicha oportunidad si bien puede ser aleatoria, debe tener una probabilidad real de ocurrencia. Por supuesto, lograr el reconocimiento de la existencia de dicho daño implica para quien lo alega, una carga probatoria que logre demostrar "la seriedad de la oportunidad, el porcentaje de probabilidad perdida y que la acción u omisión del victimario se presentó cuando la víctima ya había iniciado el curso causal para obtener e! resultado anhelado"14, así que se debe apoyar en un análisis incluso estadístico que determine dd1a probabii;daci de ocurrencia o de evitar el resultado. Teniendo claridad sobre la figura y considerando que con la consulta la peticionaria indaga sobre la viabilidad. de la aplicación de la tesis resp ecto del daño patrimonial al

determine dd1a probabii;daci de ocurrencia o de evitar el resultado. Teniendo claridad sobre la figura y considerando que con la consulta la peticionaria indaga sobre la viabilidad. de la aplicación de la tesis resp ecto del daño patrimonial al Estado y la resp onsabilidad fiscal, es necesario volver sobre los elementos de la responsabilidad fiscal y revisarlos sobre el tamiz de la teoría de la pérdida de oportun idad. 14 GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe en El daño por pérdida de la oportunidad: la carga dinámica de la prueba y el uso de la equidad por parte de la jurisprudencia colombiana•, .. (redalyc.org} Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 13,· . ,: ,• •_. CONTRALORÍA General de la República ,· -. r ,t"• ;,_ • i.•I . ·• ..... t . " -fi, . .. . ' ... Ahora, en lo que respecta a la figura en te.ma dé • contratación estatal, • .. de la investigación realizada por este Despacho, ios· ejemp'los..·,s·e remiterv a la pérdida de oportunidad por la no celebración de un contrato, por ejemplo, en una licitación pública. La hipótesis que plantea en su petición es la pérdida de oportunidad por no ejercer oportunamente las acciones judiciales de controversias . contractuales, finte el incumplimiento de un contrato o convenio, asunto que abordaremos luego de repasar el concepto del daño patrimonial y del hecho generador del daño.

oportunamente las acciones judiciales de controversias . contractuales, finte el incumplimiento de un contrato o convenio, asunto que abordaremos luego de repasar el concepto del daño patrimonial y del hecho generador del daño. 4.3. Daño patrimonial al Estado y hecho gen erador del daño - Distinción. 4.3 .1. Daño patrimonial al Estado. En Concepto CGR-OJ-078 de 2023, esta Oficina volvió sobre los términos de daño patrimonial al Estado, recalcando: "La piedra angular de la responsabilidad fiscal es la lesión· al patrimonio del Estado (daño), que recae sobre los bienes o recursos públicos, o sus intereses patrimoniales, causada por un particular o por un servidor público gestor fiscal; sin daño la conducta no se considera como fiscal, y, por lo tanto, puede derivar en otro tipo de responsabilidad o ser atípica. La Ley 610 del 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, define el daño como "la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente

proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público"15 Sobre el artículo 60 de la Ley 61 O del 2000, la Corte Constitucional indicó: "En el artículo 60, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: '5 ." El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007, Al considerar la expresión "uso indebido" como categoría autónoma representativa de daño por considerar que "se afecta la posibilidad de desvirtuar la responsabilidad fiscal acreditando la ausencia de daño, con lo cual el juicio fiscal se tornaría en sancionatorio, porque la condena no tendría efecto reparatorio o resarcitorio, sino meramente punitivo, lo cual implicaría, a su vez, atribuir a las contralorías una competencia para investigar conductas indebidas e imponer las correspondientes sanciones, lo cual, como lo ha señalado esta corporación, no puede hacer el legislador, puesto que no está a su alcance, más allá de la distribución de competencias realizada por la Constitución, atribuir a las contralorías el ejercicio de un control disciplinario que de acuerdo con la Carta corresponde a otros órgano Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 13CONTRÁLO RÍA

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 13CONTRÁLO RÍA Gene ral de !a Repúbl ica •. :·• . E . · \· • . a. Ifin • primer :,::g&:fi,. la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la nor;:n:;1:que .s.e estudia, para que exista responsabilida,d fiscal debe haber t,ina, "lesión (le/patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Esta.do.· El legJ::;Ja)c;r utiiiza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "da.="í::J.'.'·,'o cual imp1ica que de.be tratarse de un daño antijurídico. A renglón segufdo, fa norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste. puede ser los bienes o recursos púbíicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminucfón, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma cohtiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que o! mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que,r)fi>ra con dolo o culpa. Como moda!idc:':ÍPS de ÍB gestión que pl/eden conducir a la responsabilidad fiscal la

y precisa que o! mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que,r)fi>ra con dolo o culpa. Como moda!idc:':ÍPS de ÍB gestión que pl/eden conducir a la responsabilidad fiscal la norma er.unc!a la ger.t:61 fiscal ·a,,tieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, c¡ua, en térm.'.:os generales, no se aplique al cumplimiento de los comeUcios y, rJe los. fines e_senciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional }' crganizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las _contra:cdE.t:,' Por su parte, el Consejo de Estado ha definido el daño patrimonial público de la siguiente forma: "El daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor hscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en. un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los qu9 esiuvieron bajo su manejo y administración (. . .)". 4.3.2. Hecho generador del daño. Esta Oficina también ha abordado la disti nción entre el daño y el hecho generador del daño, así en Concepto CGR-OJ-004 de 2022, señaló que la doctrina ha dis tinguido: "1. Concepto Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

daño, así en Concepto CGR-OJ-004 de 2022, señaló que la doctrina ha dis tinguido: "1. Concepto Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 13fi. • CONTRALORÍA fi General de la República •. . 1 :· . " . Podemos definir el hecho jurídico como todo sucésq a!',que,el ordf;()ámÍ'entó atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de 'otros;'· un efecto jurídico, · es decir, la adquisición, la pérdida o la modificación de