CGR - Concepto 092 de 2024

092 CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 ------ 80112Bogotá D.C., Señora

KATHERINE SEGURA GONZÁLEZ

katherine.seguragonzalez@gmail.com Contraloria General de la Republica :: SGD 04-06-2024 13:28 ORIGEN eoifi <5?ifilfifi1Lfi6icfi}isfifi:,Jfilfi11fi0mt3M8fi1Mr'z' o FA:O

DESTINO KATHERINESEGURA GONZALEZ

ASUNTO CONCEPTO

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Referencia: Respuesta a su correo electrónico de fecha 08 de mayo de 2024 radicado en la CGR con los números de SIGEDOC 2024ER0097250 y 2024ER0096270 y SIPAR 2024-303908-82111-CO

Tema: RESPONSABILIDAD FISCAL - AUTONOMIA E INDEPENDENCIA

FRENTE A OTRO TIPO DE RESPONSABILIDADES Respetada señora Katherine: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes.

Mediante el correo de la referencia adjunta archivo digital con el cual formula la siguiente consulta jurídica: "( ... ) Teniendo los artículos 4 y 5 de la Ley 610 de 2000, remitir el concepto jurídico, frente a los siguientes interrogantes: ¿Se pierde la competencia para adelantar la acción fiscal en: hallazgos, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, cuando la entidad

frente a los siguientes interrogantes: ¿Se pierde la competencia para adelantar la acción fiscal en: hallazgos, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, cuando la entidad afectada ha iniciado y se está a la espera de una decisión judicial ante lo Contencioso Administrativo (Consejo de Estado) que ordene el resarcimiento del daño? ¿Existe exoneración de responsabilidad fiscal, cuando la administración (como entidad afectada) inició judicialmente ante lo Contencioso Administrativo, la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 11CONTRALORÍA General de la República ilegalidad de unos actos administrativos (Resoluciones que reconocen pensión y sustitución pensiona!), con el fin de recuperar estos dineros? Lo anterior, para evitar un doble resarcimiento y nulidades en las actuaciones administrativas que conllevan a la acción fiscal. .. ".

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados

interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General" , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General", y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden de ideas, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal" y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Consultado el sistema de Normatividad y Relatoría de la Entidad, se encuentra que esta Oficina ha analizado diversos aspectos relacionados con la independencia y

implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Consultado el sistema de Normatividad y Relatoría de la Entidad, se encuentra que esta Oficina ha analizado diversos aspectos relacionados con la independencia y autonomía de la responsabilidad fiscal, así como, el resarcimiento del daño al erario Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 11CONTRALORÍA General de la República como presupuesto para la cesación de la acción fiscal. Al respecto se pueden citar los siguientes conceptos: CGR-OJ-0023-2018, bajo SIGEDOC 2018EE0020184 de fecha 19 de febrero de 2018, CGR-OJ-0024-2019, bajo SIGEDOC 2019EE0015804 de fecha 18 de febrero de 2019, CGR-OJ-185-2020, bajo SIGEDOC 2020EE0143670 de fecha 17 de noviembre de 2020, CGR-OJ-105-2022, bajo SIGEDOC 2022EE0095850 de fecha 03 de junio de 2020, CGR-OJ-107-2022, bajo SIGEDOC 2022IE0051438 de fecha 03 de junio de 2020, y CGR-OJ-107-2023, bajo SIGEDOC 2023EE0125903 de fecha 31 de julio de 2023. Conceptos a los cuales puede ingresar en el sitio de internet www.contraloria.gov.co, siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos. Los argumentos jurídicos esgrimidos en los reseñados conceptos, serán retomados más adelante en lo pertinente.

4. Consideraciones jurídicas.

siguiendo la ruta de acceso: SINOR (Normatividad)/Conceptos. Los argumentos jurídicos esgrimidos en los reseñados conceptos, serán retomados más adelante en lo pertinente.

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problemas Jurídicos. La consulta plantea dos problemas jurídicos a saber: ¿Se pierde la competencia para adelantar la acción fiscal en: hallazgos, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal, cuando la entidad afectada ha iniciado y se está a la espera de una decisión judicial ante lo Contencioso Administrativo (Consejo de Estado) que ordene el resarcimiento del daño? ¿Existe exoneración de responsabilidad fiscal, cuando la administración (como entidad afectada) inició judicialmente ante lo Contencioso Administrativo, la ilegalidad de unos actos administrativos (Resoluciones que reconocen pensión y sustitución pensiona!), con el fin de recuperar estos dineros? 4.2. Naturaleza y elementos de la responsabilidad fiscal. La facultad constitucional de las contralorías de "[e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación"1, está regulada en la Ley 610 de 20002, modificada por la Ley 1474 de 20113, se declara a través de un proceso administrativo denominado proceso de responsabilidad fiscal que es el conjunto de actuaciones administrativas

está regulada en la Ley 610 de 20002, modificada por la Ley 1474 de 20113, se declara a través de un proceso administrativo denominado proceso de responsabilidad fiscal que es el conjunto de actuaciones administrativas 1 Numeral 5° del artículo 268 de la Constitución Política. modificado por el artículo 2 del Acto legislativo 04 de 2019. 2 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. 3 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C .. Colombia Página 3 de 11CONTRALORÍA Gener al de la República adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta4, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. Dicha responsabilidad es de carácter patrimonial porque su finalidad es la de resarcir los perjuicios causados al Estado "mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estata/"5. Esta responsabilidad se estructura sobre tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y solo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona.

Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y solo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. De los tres elementos el daño es el componente fundamental, si no hay daño no puede existir responsabilidad fiscal o la conducta degenera en otra tipología de responsabilidad, en este sentido la Corte Constitucional en sentencia de unificación6 al analizar los elementos configurativos de la responsabilidad fiscal, sobre el daño precisó que "debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio". 4.3. Autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal. Como se ha señalado, entre otros, en Concepto CGR-OJ-105 de 2022, la configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal y su declaratoria no obsta para que sobre las personas involucradas en la conducta que generó el daño pueda declararse otro tipo de responsabilidad, ya que, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 4 de la Ley 61 O de 2000, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. De ahí que, por ejemplo, el proceso iniciado conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, para que las entidades puedan declarar el incumplimiento, hacer efectivas las multas y la cláusula penal pactada en los contratos estatales, no implica que no se pueda adelantar control fiscal a la contratación pública y, por ende, si se configuran los elementos dar lugar a la declaratoria de la responsabilidad fiscal. Es así como, en Concepto de la Auditoría General de la República,

se pueda adelantar control fiscal a la contratación pública y, por ende, si se configuran los elementos dar lugar a la declaratoria de la responsabilidad fiscal. Es así como, en Concepto de la Auditoría General de la República, 20191100005941 del 22 de febrero de 2019, se contempla la posibilidad prevista por el legislador que tienen las entidades públicas para iniciar procesos de cumplimiento contractual, afirmando que no todo incumplimiento en los contratos estatales implica • Artículo 1 de la Ley 61 O de 2000. 5 Artículo 4 de la Ley 61 O de 2000. 6 Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996, expediente T-84714, M.P. Antonio Barrera Carbonell: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 11, CONTRALORIA General de la República detrimento en el erario, por lo que se entiende que la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otro tipo de responsabilidades. Es así como, se deberá analizar cada caso en concreto para no confundir la

General de la República detrimento en el erario, por lo que se entiende que la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otro tipo de responsabilidades. Es así como, se deberá analizar cada caso en concreto para no confundir la responsabilidad fiscal que busca el resarcimiento del daño al patrimonio público, con el incumplimiento contractual que se pretende mitigar por concepto de responsabilidad civil7. En el mismo sentido, en los casos que señala la consulta, esto es que, "/a entidad afectada ha iniciado y se está a la espera de una decisión judicial ante lo Contencioso Administrativo (Consejo de Estado) que ordene el resarcimiento del daño" o que la "administración (como entidad afectada) inició judicialmente ante lo Contencioso Administrativo, la ilegalidad de unos actos administrativos (Resoluciones que reconocen pensión y sustitución pensiona!), con el fin de recuperar estos dineros", en principio tales situaciones solo indican que después de identificar un error en su propia gestión fiscal, la entidad afectada ha iniciado procesos judiciales tendientes a obtener la nulidad de sus propios actos administrativos y el restablecimiento consistente en recuperar dineros pagados en exceso. Sin embargo, el hecho de que la entidad afectada inicie acciones judiciales en procura de restablecer el patrimonio público que le ha sido encomendado, no riñe con la posible existencia de un daño patrimonial contra el Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 61 O de 2000 que deba ser objeto de un proceso de responsabilidad fiscal, máxime cuando además de la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal, se tiene claro que el resarcimiento del patrimonio público, en el caso planteado por el consultante, no se logra a través de la mera

responsabilidad fiscal, máxime cuando además de la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal, se tiene claro que el resarcimiento del patrimonio público, en el caso planteado por el consultante, no se logra a través de la mera interposición de acciones judiciales que están sometidas al alea procesal, se requiere que además de que se profiera una sentencia definitiva que condene al pago equivalente de la lesión que sufrió el patrimonio público, se logre obtener una indemnización integral. Tratándose de la responsabilidad fiscal,. si a través de otro proceso (verbigracia: judicial, contractual, conciliatorio, arbitral, penal) se obtiene la indemnización integral del patrimonio público podrá analizarse la aplicación de la figura de la cesación de la acción fiscal. Sin embargo, tal como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-620 de 19968, al hacer referencia a las principales características que identifican el proceso de responsabilidad fiscal, señaló que pese a la independencia y autonomía de la responsabilidad fiscal frente a otro tipo de responsabilidades, no es posible percibir una doble indemnización de perjuicios a través de diferentes procesos, verbigracia 7 Legis. Incumplimiento contractual no implica responsabilidad fiscal, 7 de octubre de 2017. 6 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 5 de 11CONTRALORÍA General de la Repúblic a el del Responsabilidad Fiscal y el Penal, en tal sentido la Corte Constitucional explicó: "c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni

Página 5 de 11CONTRALORÍA General de la Repúblic a el del Responsabilidad Fiscal y el Penal, en tal sentido la Corte Constitucional explicó: "c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la decláración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/949". 4.4. Cesación de la acción fiscal por resarcimiento integral del daño. Cuando se habla de pago del valor del detrimento patrimonial viene a escena la figura jurídica denominada "cesación de la acción fiscal", contenida en el artículo 16 de la Ley 61 O de 2000 estableció los eventos en los cuales durante la indagación preliminar o en el curso del proceso de responsabilidad fiscal, procede su cesación: "ARTÍCULO 16. CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando_se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se

indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando_se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente". (Negrilla fuera de texto). Igualmente, en el artículo 111 de la Ley 1474 de 2011, que es norma común al procedimiento ordinario y al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, determina lo siguiente: "ARTÍCULO 111. PROCEDENCIA DE LA CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal únicamente procederá la terminación anticipada de la acción cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial que está siendo investigado o por el cual se ha formulado imputación o cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la pérdida investigada o imputada. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del principio de oportunidad". Las normas en cita establecen una fórmula precisa para terminar la acción fiscal en cualquier estado de la indagación preliminar -IP-_o del proceso de responsabilidad fiscal -PRF-, bien sea el ordinario o el verbal; significa esto, que cuando exista una 9 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia

9 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 11CONTRALORÍA Gene ral de la Repúblic a IP o PRF, se arch ivará el expediente, es decir, éste podrá terminar de manera anticipada: i) cuando se acredite el pago del valor del detrimento patrimonial, o ii) cuando se hayan reinteg rado los bienes objeto de pérdida. Atendiendo la consulta, resulta necesario analizar además que cuando se trata de realizar un pago para resarcir el daño patrimonial éste debe ser indexado. Comparando el artículo 53 de la Ley 61 O de 2000, "/os fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes", con el artículo 4 de la misma Ley 610 de 2000, el cual establece que: "La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público (. . .) mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal (. .. )", encontramos que el resarcimie nto pleno de los daños ocasionados al patrimonio público se produce solo si se paga una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio. Igual intención señala el legis lador en el artículo 16 de la Ley 61 O al determinar que la acción fiscal cesa cuando "aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido

si se paga una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio. Igual intención señala el legis lador en el artículo 16 de la Ley 61 O al determinar que la acción fiscal cesa cuando "aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente", y en el artículo 47 de la misma norma, al decir que: "Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que (. . .) se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio (. .. )". En relación con el resarcimiento pleno o total del daño, esto es a cómo debe reparase ese perjuicio, la Corte Constitucio nal1 º ha señalado lo sig uiente: "El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hub iera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." 11 Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo , la indemn ización por los daños materiales sufridos debe ser int egral, de tal forma que inclu ya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesant e). A lo cual se suma la indexación correspondient e, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 . Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el

indexación correspondient e, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610 . Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar in tegralmente los perjuicios que se hayan causado , esto es: in corporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación a que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. 1° Corte Constitucional. C - 840 de 2001. M. P. Dr. Jaime Arauja Renteria. Bogotá D.G., 9 de agosto de 2001. 11 Sentencia C-197 de 1993 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 11CONTRALORÍA General de la Repú blica Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa"12 . (Subrayas y negrita fuera de texto). Luego es claro que, la indemn ización debe ser integral lo que incluye el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de

(Subrayas y negrita fuera de texto). Luego es claro que, la indemn ización debe ser integral lo que incluye el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante), a lo cual se suma la ind exación correspondiente. La doctrina en el mismo sentido se refiere a la indemni zación plena del daño, así: "La enunciación de la presente regla es simple: la reparación del daño debe dejar indemne a la persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que "se debe indem nizar el daño, sólo el daño y nada más que el daño", o, en palabras de la Corte Constitucional colombiana, que "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, mas no puede superar ese límite"13 . La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de la "víctima"; si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima. Es así el daño la medida del resarcimiento "14 . Conforme a lo expuesto, el daño siempre ha de ser resarcido de forma integral, indi stintamente del momento en que se realice el pago, bien sea en la etapa posterior a la auditoría, en la etapa preprocesa! o en la etapa procesal. Aunque el legislador haya consignado expresamente el deber de actualizar el daño cuando

indi stintamente del momento en que se realice el pago, bien sea en la etapa posterior a la auditoría, en la etapa preprocesa! o en la etapa procesal. Aunque el legislador haya consignado expresamente el deber de actualizar el daño cuando reguló el contenido del fallo con responsabilidad fiscal (artículo 53, Ley 61 O de 2000) , eso no significa que antes de ese momento procesal no sea exigible la indexación. De interpretarse que la exigencia de indexar solo surge cuando se profiere el fallo con respon sabilidad, el pago realizado antes de este no sería un resarcimiento integral del perjuicio y no se cumpliría la condición de pago total o pleno del perjuicio que se establece en los artículos 16 y 47 de la Ley 61 O de 2000. El perjuicio existe desde su causación y, por ende, el deber de reparar el daño emergente, el lucro cesante e indexar, principia a partir de ahí, sin importar cuándo se realice el pago o cuándo lo detectó la cont raloría o de cuándo están siendo procesados los presuntos responsables. 12 Op. Cit. Sentencia SU 620 de 1996. 13 Corte Constitucional col., 20 de mayo de 19 93, Sent. C-197: estudia la constitucio nalidad de normas de asistencia de víctimas de atetados terroristas. 14 HENAO. Juan Carlos. El daño. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 201 O, p. 45. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 11 10 71 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11CONTRALORÍA General de la República

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 11CONTRALORÍA General de la República Esta postura jurídica no es novedosa, así respecto de la in dexación la línea interpretativa expuesta ya estaba planteada en conceptos jurídicos de años anteriores, por ejemplo, en el Concepto Jurídico IE001 8125 de febrero 3 de 2014, al respecto se dijo: "Sobre la indexación del daño se pronunció ésta Oficia en concep to jurídico No. EE26870 de 03 de mayo de 20 12 con el cual reitera la posición ya planteada en concepto EE85767 de diciem bre 27 de 201 0, y enfatiza: "( ... ) que es impr ocedente la archivación del proceso si el quebranto patrimonial no se indexa, al no hab erse corregido de maner a integral el desequilibrio patrimonial, por lo que quien dirige el proceso debe continuarlo hasta agotar sus consecutivos tramos" 15 . De la lectura de la precitada jurisprudencia se ident ifica como además del daño emergente y el lucro cesante, la indexación es otro de los elementos para la reparación del daño, la cual básicamente consiste en traer a valor presente la suma que se adeuda. Es pertinen te traer a colación un extracto jurisprudenc ia!, sobre la definición de indexación , que señala lo siguiente: "La indexación se constituye en uno de los instrumen tos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada ( ... ) Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales

efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada ( ... ) Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. La indexación ha sido definida como un "sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc. "." 16 . En el mismo sentido, otro aparte jurisprude ncia!, dispone lo siguiente: "La actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, 15 En ese mismo orden, conforme lo est