CGR - Concepto 101 de 2023

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ORIGEN 80112-O FICINAJURIDICA/ISDUARJA\1ERTOBORODRIGUEZ

DESTINO SANDRACO LORADO ASUNTORESPUESTASOUCIIUDCOMRADICADOMO.2C23ER0097604

OBS

CONTRALORIA

2023EE0117304 GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 80112101

CGR-OJ- -2023

Bogota D.C.

Senora:

SANDRA COLORADO

coloradosandra@hotmail.com Referencia: Respuesta peticion radicado interne en la CGR 2023ER0097604

ASUNTO: COBROS FOR ESTAMPILLAS. - INTERESES DE MORA. - SANCION /

SANCION PECUNIARIA. DANO ENTRE ENTIDADES.

Respetada Senora Colorado: I.Antecedente.

La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio el oficio citado con el numero de la referencia, el cual se precede a resolver a continuacion. Indica en su comunicacion que si una entidad publica suscribe varies contratos en cuyos pages debe descontar una estampilla departamental, pero no lo hace, y posteriormente la Oficina de rentas del departamento hace el cobro del valor correspondiente a dichas estampillas, los intereses e impone una sancion pecuniaria,

que es pagada por la entidad al recibir los cobros respectivos. En este contexto, consulta: ^El valor pagado se considera un daho al patrimonio de la entidad? ^Se debe buscar su resarcimiento mediante una accion de repeticion o mediante la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal?” Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina I de 9 i> CONTRALO R i A GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido!

2. Alcance del Concepto y Competencia de la Oficina Jurldica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurldica de la Contraloria General de la Republica, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General”, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General” , y las presentadas por la ciudadania respecto de "la consultas de orden

juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica". En este orden de ideas, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal” y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten". Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina Juridica analizo el tema de dano fiscal en los conceptos: CGR-OJ1572022, CGR-OJ-090-2021, CGR-OJ-047-2019. 4.Consideraciones Juridicas ^El pago de multas, sanciones e intereses de mora da lugar a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal?

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 2 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 4.1. LAS ESTAMPILLAS. - CARACTERISTICAS El articulo 338 de la Constitucion Polltica, establece:

“ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podran imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacion de los costos de los servicios que les presten o participacion en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el metodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience despues de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” Ha explicado la Corte Constitucional sobre los tributes, lo siguiente: “Ante la amplitud de la Constitucion al referirse al concepto de tribute, este ha sido decantado por esta Corporacion en el sentido de que tiene “(...) un alcance generico y hace referenda a todo lo relacionado con los ingresos corrientes de la Naciontributaries y no tributarios-. Incluye pues, impuestos, tasas y contribuciones como parece corresponder al sentido natural y obvio de la norma.’’^Asi las cosas, para la Corte el concepto de tribute contenido en la Constitucion hace referenda al genero.

Este define de manera amplia las cargas impositivas, pues comprende los impuestos, tasas y contribuciones.” Frente a las estampillas ha indicado el Consejo de Estado: “En efecto, el gravamen que consagro el legislador a favor de las entidades departamentales como estampillas, sigue la regia general del articulo 107 del Estatuto Tributario para las expensas necesarias, y no la limitacion que consagra el articulo 115 del mismo Estatuto sobre los impuestos deducibles. La configuracion definitiva de cada una de las estampillas depende del mode en el que Congreso y los cuerpos colegiados territorialesAsambleas y Concejosen ejercicio de sus competencias concurran en su desarrollo. Resaltando entonces, la titularidad de las entidades territoriales para administrar los recursos y establecer los Consejo de Estado, Radicacion numero: 25000-23-27-000-2007-00009-01(18003), 27 de enero de 2011 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 3 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! tributes necesarios para el cumplimiento de sus funciones segun lo establece el numeral 3° del articulo 287 de la Constitucion. La Sala Plena de Corte Constitucional en sentencia C-768/10, respecto a las caractensticas de la estampilla, senalo: (...)Las estampillas ban sido definidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado como tributes dentro de la especie de “tasas parafiscales”, en la medida en que

participan de la naturaleza de las contribuciones parafiscales, pues constituyen un gravamen cuyo page obligatorio deben realizar los usuarios de algunas operaciones o actividades que se realizan frente a organismos de caracter publico; son de caracter excepcional en cuanto al sujeto pasivo del tribute; los recursos se revierten en beneficio de un sector espedfico; y estan destinados a sufragar gastos en que incurran las entidades que desarrollan o prestan un servicio publico, como funcion propia del Estado. La “tasa” si bien puede corresponder a la prestacion directa de un servicio publico, del cual es usuario el contribuyente que se beneficia efectivamente, caso en el cual se definen como tasas administrativas, tambien puede corresponder al beneficio potencial por la utilizacion de servicios de aprovechamiento comun, como la educacion, la salud, el deporte, la cultura, es decir, que el gravamen se revierte en beneficio social, caso en el cual se definen como tasas parafiscales que son las percibidas en beneficio de organismos publicos o privados, pero no por la prestacion de un servicio propiamente dicho, sino por contener un caracter social.” 4.2. El proceso de responsabilidad fiscal El articulo 1 de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes terminos: "ARTICULO 1o. DEFINICION. <Ver Notas de Vigencia> <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, causen

por accion u omision y en forma dolosa o culposa un dano al patrimonio del Estado. La responsabilidad fiscal tiene caracter resarcitorio, su unico fin consiste en reparar el patrimonio publico que ha sido menguado por servidores publicos o particulares que realizaron una gestion fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y disciplinaria; se trata de una responsabilidad que no tiene caracter sancionatorio. La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han causado un daho patrimonial al Estado, sino que busca resarcir o reparar dicho daho. Contexto bajo el cual, la responsabilidad fiscal tiene caracter resarcitorio, su unico fin consiste en reparar el patrimonio publico que ha sido menguado por servidores Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071. PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 4 de 9 0 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! publicos o particulars que realizaron una gestion fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y disciplinaria: se trata de una responsabilidad que no tiene caracter sancionatorio. La responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes ban causado un dano patrimonial al Estado, sino que busca resarcir o reparar dicho dano. En el artlculo 5 de la Ley 610 del 2000, establece que la responsabilidad fiscal estara integrada por los siguientes elementos: 1Una conducta dolosa o culposa atribuible a

una persona que realiza gestion fiscal, 2Un dano patrimonial al Estado, 3Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 12 de noviembre de 2015, Radicacion numero:05001-23-31-000-2004-01667-01, la Sala de lo Contencioso Administrative -Seccion Primera, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso2, sobre los alcances de la gestion fiscal sehalo: "en el sentido de que siempre que un particular suscriba un contrato estatal -que per se debe involucrar la ejecucion de recursos publicos de lo contrario no tendrla esta condicion-, poreste solo hecho, el particular desplego gestion fiscal y por ende estarla incurso en este tipo de responsabilidad", es decir "se debe mirar cada caso en particular para determinar con fundamento en el tipo de contrato cuestionado, si el particular que manejo o administro bienes o recursos publicos, se desempeho como gestor fiscal”. De otro lado, el articulo 6° de la Ley 610 de 2000, define: Dano patrimonial al Estado ash “ARTICULO 6o. DANO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso-indekkte o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado. producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en terminos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo

2 En la misma sentencia tambien se precise: "Siendo ello asi, no es compartido el argumento de la apelacion segun el cual, en virtud de los planteamientos sentados en la Sentencia C-529 del 11 de noviembre de 1993, mediante la cual la Corte Constitucional afirmo que para el control fiscal no se tiene en cuenta el regimen que asuma las entidades que manejen recursos estatales bien sean de naturaleza publica o privada, pues al estar involucrados recursos publicos —interpreto el apelantelo que interesa es la vigilancia fiscal por parte del ente de control, afirmacion que no es desconocida por la Sala. Lo anterior, por cuanto esta no puede ser una afirmacion absoluta, ya que la responsabilidad fiscal tiene como requisite sine qua non, el ejercicio de una conducta que causo un dano al patrimonio Estatal producto de la gestion fiscal, que como se ha advertido, para que le pueda ser imputada a un particular, debe tener bajo su orbita de desempeho, la administracion o manejo sobre los recursos publicos que le hayan sido entregados, de lo contrario no precede. " Negrilla fuera de texto." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cbdigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 5 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorlas. Dicho dafio podra ocasionarse por accion u omision de los servidores publicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o

culposa produzcan directamente o contribuvan al detrimento al patrimonio publico."3 El Consejo de Estado en Sentencia del 15 de noviembre de 20074, ha definido el Dane patrimonial al Estado como toda “disminucion de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o qravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo dano patrimonial, en ultima instancia, siempre afectara el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un dano patrimonial en un orqanismo o entidad, el ente de control debe investiparlo v establecerla responsabilidad fiscal del servidor publico frente a los recursos asiqnados a esa entidad u orqanismo, pues fueron solamente estos los que estuvieron bajo su manejo y administracion. Es decir, que el dano por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto. (Negrillas y Subrayado porfuera del texto) Por tanto, cada vez que se encuentre un posible dano patrimonial al Estado debe examinarse si con la actuacion de la administracion el Estado ha sufrido un egreso patrimonial o ha dejado de percibir un ingreso. Hay que ser muy cuidadosos al analizar los hechos para examinar si el Estado ha realizado desembolsos que de otra forma no habria tenido que hacer o ha dejado de percibir recursos que de otra forma hubiese percibido. En la medida en que se presente cualquiera de las dos situaciones podemos decir que se ha causado un dano patrimonial al Estado. 4.3. La responsabilidad fiscal y la accion de repeticion El articulo 2 de la Ley 678 del 2001, establece que la accion de repeticion es una

accion civil de caracter patrimonial que debera ejercerse en contra del servidor o ex servidor publico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacion u otra forma de terminacion de un conflicto. La misma accion se ejercitara contra el particular que investido de una funcion publica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacion patrimonial. La repeticion es asunto de expresa prevision constitucional, en tanto el articulo 90 Superior prescribe que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un dano, 3 Apartes tachados y subrayados declarados inexequibles, sentencia C340 de 2007. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio CivilConsejero Ponente GUSTAVO APONTE SANTOS. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Cddigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraIoria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 6 de 9 •> CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! debe repetir contra su agente o exagente, cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este5. Al respecto en concepto CGR-OJ-047-2018, sehalo lo siguiente: “(...) La accion de repeticion debe incoarse entonces para recuperar lo pagado o erogado por el Estado, a causa de una actuacion irregular de uno de sus agentes. Notese que uno de los elementos de la accion de repeticion es la condena al Estado,

para lo cual debe mediar una sentencia judicial, asi lo sehalo la Corte Constitucional en los siguientes terminos: "(1) que el Estado se encuentra obligado a repetir contra sus agentes, siempre que se dicte una condena a su costa y cuando se hubiere acreditado que el agente que dio lugar a ella actuo con dolo o culpa grave; y (ii) que los agentes estatales que ocasionen un daho deben responder patrimonialmente, siempre y cuando la administracion publica haya resultado condenada y se demuestre la culpa grave o el dolo del agente" Se aclara que la responsabilidad que dimana del pago a que queda sujeto un ente publico en razon de una condena judicial no es depurable por el cauce del proceso de responsabilidad fiscal que tramitan las Contralonas, sino a traves de la accion judicial de repeticion. Mientras que la accion de repeticion precede se trata de un perjuicio causado a un tercero por un agente estatal del que la administracion logra el reembolso de lo pagado a la victima, la accion fiscal analiza el daho directo producido a las cosas publicas. 4.4. Multas, sanciones e intereses de mora. - Daho fiscal A este respecto en concepto CGROJ053 de 2021, de 22-04 de 2021, sobre el tema objeto de consulta, este Despacho, sehalo: “(•••) Cuando una entidad publica eroga recursos publicos para pagar multas, intereses de mora o sanciones, dineros que se giran a otra entidad publica, ello puede generar un daho al erario, lo cual conlleva adelantar un proceso de responsabilidad fiscal si se presentan los elementos de juicio necesarios para que ello sea procedente.

El Consejo de Estado mediante Concepto No. 1852 de 15 de noviembre de 2007, abordo el analisis del tema del pago que hace una entidad publica a otra entidad de la misma naturaleza de multas, intereses de mora y sanciones. La corporacion 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, C.P. JOSE ROBERTO SACHICA MENDEZ, Radicacion numero: 05001-23-31-000-2011-01583-01(53008), 13 aqosto del 2021. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 7 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! explico, el alcance de dano al patrimonio publico a que da lugar tal hecho; la responsabilidad fiscal que se genera para el servidor publico que dio lugar a los mismos, y la inaplicacion del principio de unidad de caja, como causa eximente de dicha responsabilidad fiscal. El concepto mencionado precise: "En consecuencia, la evaluacion de la gestion fiscal que realiza la Contraloria General de la Republica y las contralorias del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos publicos en todos los niveles y ordenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos especificos. Asi las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo publico por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor publico, a cuyo cargo este la gestion fiscal de

los recursos publicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestion fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y economica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizara mas adelante, representan para las entidades u organismos publicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. (...)” En terminos generales el dano patrimonial se presenta cuando "la agresion golpea un interes que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminucion del active o por incremento del pasivo. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el dano aparece cuando se produce una lesion, menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u organo publico, por una gestion antieconomica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestion fiscal. (Articulo 6° de la ley 610 de 2000). (..-) Por ultimo, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos publicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia, tiene razon un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero publico pasa de un bolsillo a otro de la misma persona".

En este orden, la Oficina Juridica de la CGR ha indicado en diversos pronunciamientos que, si es posible la generacion de dano al patrimonio publico, cuando se pagan multas, sanciones e intereses de mora, por parte de las entidades publicas, cuando tales pagos se efectuaron por culpa grave o dolo del Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 8 de 9 CONTRALORIA GENERALDELAREPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! servidor publico o particular que administra recursos publicos, caso en el cual es viable adelantarse el proceso de responsabilidad fiscal. (-)” De acuerdo con lo expuesto por esta Oficina en el concepto citado en precedencia, en el evento de multas y sanciones, la imposicion de las mismas constituye un dano al erario que debe ser resarcido a traves del proceso de responsabilidad fiscal. En consecuencia, el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos publicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, constituye un dano al erario que debe ser resarcido por los responsables, para lo cual debera adelantarse el Proceso de Responsabilidad Fiscal, conforme al procedimiento y terminos establecidos en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011.

5. Conclusiones. 5.1. El dano fiscal se configura, cuando se cause una lesion al patrimonio publico,

representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, generado por un gestor fiscal o con ocasion de la gestion fiscal y la conducta realizada debe ser a titulo de dolo o culpa grave. 5.2. El pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos publicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, constituye un dano al erario que debe ser resarcido por los responsables, para lo cual debera adelantarse el Proceso de Responsabilidad Fiscal, conforme al procedimiento y terminos establecidos en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011. Cordialmente JAVIER TOBO RODRIGUEZDirector Oficina Juridica

Proyecto: Zulma Karina CamactjoRondon WiL Reviso: Lucenith Munoz Arenas'^ N.R. sigedoc zozaEROoszeig1

TRD 80112-033 - Conceptos Juridicos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia Pagina 9 de 9