CGR - Concepto 105 de 2024

105 G CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 Contraloria General de la Republica :: SGD 24·06-2024 08:18

Al Contestar Cite Este No.: 20241E0067275 Fol:6 Anex:O FA:O ORIGEN 80112 OFICINAJURIDICA/ISDUARJAVIER TOBO RODRIGUEZ --------- DESTINO 80173 GRUPO DE RESPONSABILIDAD FISCAL DE CALDAS/ HUGO RAMIREZ GUARIN

ASUNTO RESPUESTA 20241E0053507

80112Bogotá D.G., Doctor HUGO RAMÍREZ GUARÍN Profesional universitario grado 02 Gerencia Departamental Colegiada de Caldas Contraloría General de la República hugo.ramirezg@contraloria.gov.co 065 20241E0067275

Referencia: Radicado interno 2024IE0053507 del 20 de mayo de 2024.

Tema: FACTOR TERRITORIAL. - Ejecución presupuesta!.

Respetado doctor Ramírez: lll llllll lllllll l ll ll lllllll lllllllllllll ll l La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia1 , la cual procede a responder a continuación:

1. Antecedentes Mediante el oficio de la referencia el peticionario solicita, previa citación de la Resolución Organizacional 0748 del 2020, que se respondan los siguientes cuestionamientos relacionados con el factor territorial, que permite determinar la competencia para el trámite de la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal en la CGR: "- ¿ Qué se entiende por ejecución presupuesta! de los

cuestionamientos relacionados con el factor territorial, que permite determinar la competencia para el trámite de la indagación preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal en la CGR: "- ¿ Qué se entiende por ejecución presupuesta! de los recursos? - ¿es la expedición de los certificados de disponibilidad presupuesta! y las reservas presupuesta/es ejecución presupuesta! de los recursos? - ¿puede existir diferencia entre el lugar de ejecución presupuesta! y el lugar de ejecución material de los recursos públicos? - ¿ Cómo se entiende la ejecución presupuesta! de los recursos en aquellos contratos suscritos por las entidades fiduciarias en representación de los patrimonios autónomos constituidos con recursos públicos?".

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica ' Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción".

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de lo República 2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación

el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contra/orí a Genera/'14 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5. En este orden, mediante la expedición del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica

sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el factor territorial contenido en la Resolución Organizacional 07 48 de 2020 "Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones", entre otros, en los 2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 17 55 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaQ CONTRALORÍA General de lo República 3 conceptos 142 de 2022 y el 172 de 2022, los cuales pueden ser consultados junto con otros de su interés, en el micrositio Normatividad, en la página de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones jurídicas 4.1. Problema jurídico ¿En qué consiste el término "ejecución presupuesta!" contenido en la Resolución Organizacional 0748 de 2020 referido al factor territorial como criterio para determinar la distribución de asuntos relacionados con las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad fiscal dentro de la Contraloría General de la República?

Previo a resolver el problema jurídico planteado, se resalta que a través de las consultas jurídicas no se resuelven situaciones particulares, de acuerdo con la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 expedida por el señor Contralor General de la República, en concordancia con el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No. 0789 de 2021, a través de las cuales se determinó que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área. 4.2. Estatuto Orgánico del Presupuesto - Decreto 111 de 1996 - ejecución presupuesta!. La ejecución presupuesta! es un concepto complejo, integrado por una variedad de etapas e instrumentos mediante las cuales las entidades públicas utilizan los recursos asignados en su respectivo presupuesto (en el caso la Nación en el Presupuesto General de la Nación - PGN), para el cumplimiento de sus planes y programas.

etapas e instrumentos mediante las cuales las entidades públicas utilizan los recursos asignados en su respectivo presupuesto (en el caso la Nación en el Presupuesto General de la Nación - PGN), para el cumplimiento de sus planes y programas. De conformidad con lo establecido en el Decreto 111 de 1996, que compiló las disposiciones contenidas en las leyes 38 de 1989 y 179 de 1994, modificadas mediante la Ley 225 de 1995 y según lo ha indicado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre otros, en el documento "Aspectos Generales del Proceso Presupuesta!" y en el Concepto 028200-28-09-1, la ejecución presupuesta! incluye: a) Expedición del certificado de disponibilidad presupuesta!. b) El registro presupuesta!. c) Constitución de reservas presupuestales y cuentas por pagar d) Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC) Es decir, de los anteriores literales se desprende que la ejecución del presupuesto sigue una serie de etapas conocidas como la cadena de ejecución presupuesta!: apropiación, compromiso, obligación y pago. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República 4 Sobre el particular el Ministerio de Hacienda en Concepto del 1 O de diciembre de 2007 radicado 1-2007-061423, precisó: "Adicionalmente, sobre la ejecución de los recursos estatales, ésta Dirección ha señalado: "Por otra parte, <<ejecutar>> de acuerdo con la definición del Diccionario de la

radicado 1-2007-061423, precisó: "Adicionalmente, sobre la ejecución de los recursos estatales, ésta Dirección ha señalado: "Por otra parte, <<ejecutar>> de acuerdo con la definición del Diccionario de la Academia Española, vigésima edición, 1992, es:<<"Consumar, cumplir, poner por obra una cosa>>. Resulta entonces que ejecutar es desarrollar o cumplir con el objeto establecido para la apropiación respectiva, utilizando los instrumentos anteriormente señalados, pudiéndose concluir que una apropiación incluida en el presupuesto se entiende ejecutada, cuando con ella en la respectiva vigencia fiscal o en la inmediatamente siguiente se ha desarrollado el objeto de la apropiación para la cual fue programada (. .. )"9 En el referido concepto, en Ministerio trae a colación un concepto doctrinal en el que se indica: "Por ejecución del presupuesto debe entenderse el cumplimiento del objeto mismo del gasto. Es la culminación del proceso que inicia con la existencia de una ley preexistente y finaliza, previa realización de un proceso reglamentario o contractual, en la recepción del bien o la prestación del servicio con el cual se cumple con el objeto establecido en dicha ley. Por esta razón no puede bajo ningún aspecto entenderse que el simple traslado de los recursos a través de contratos de administración se considere como una ejecución presupuesta/. La administración de los recursos, sin importar la denominación del contrato bajo el cual se realice, no ejecuta el presupuesto". 10 Es decir, la ejecución presupuesta! de los recursos públicos comprende, incluso, según sea el caso, el recibo de los bienes o la prestación de los servicios que desarrollan el objeto del dinero apropiado.

Es decir, la ejecución presupuesta! de los recursos públicos comprende, incluso, según sea el caso, el recibo de los bienes o la prestación de los servicios que desarrollan el objeto del dinero apropiado. 4.2.1 Certificado de disponibilidad presupuesta!. Certificado de Disponibilidad Presupuesta! CDP está definido en el artículo 19 del Decreto 568 de 1996, compilado en el Decreto 1068 de 20151 1 , como "el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza 9 Comunicación 55970 de noviembre 5 de 2004. 'º Mejla Cardona Mario, "El Laberinto Fiscal", Escuela Superior de Administración Pública, Bogotá 2002. 11 Articulo 2.8.1.7.2. Certificado de Disponibilidad Presupuesta!. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuesta! disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuesta!. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades. (Art. 19 Decreto 568 de 1996) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 11 1071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaG CONTRALORÍA General de lo República 5 la existencia de apropiación presupuesta! disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos".

CONTRALORÍA General de lo República 5 la existencia de apropiación presupuesta! disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos". Por su parte el artículo 71 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Decreto 111 de 1996 establece de manera general que "ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados". La entidad con la expedición del CDP se asegura de que en el presupuesto existe apropiación presupuesta/ suficiente para atender la prestación económica que se derivaría del proceso contractual. 12 4.2.2 Reservas presupuestales. Esta figura está contemplada en artículo 6º y siguientes del Decreto 4836 de 2011, compilado en el Decreto 1068 de 2015 que establece: "Artículo 6º. Reservas presupuesta/es y cuentas por pagar. A través del Sistema Integrado de Información Financiera Sl!F Nación se definirán, cada vigencia y con corte a 31 de diciembre de la vigencia fiscal anterior, las reservas presupuesta/es y cuentas por pagar de cada una de las secciones del Presupuesto General de la Nación. Las reservas presupuestales corresponderán a la diferencia entre los compromisos y las obligaciones, y las cuentas por pagar a la diferencia entre las obligaciones y los pagos". 13 De lo indicado es preciso concluir que la expedición de los certificados de disponibilidad presupuesta! (CDP) y las reservas presupuestales no se consideran como ejecución presupuesta! de los recursos en sí misma. Son procedimientos o

obligaciones y los pagos". 13 De lo indicado es preciso concluir que la expedición de los certificados de disponibilidad presupuesta! (CDP) y las reservas presupuestales no se consideran como ejecución presupuesta! de los recursos en sí misma. Son procedimientos o etapas preliminares. Por un lado, los Certificados de Disponibilidad Presupuesta! (CDP) son documentos que aseguran que existen fondos disponibles para un determinado compromiso y las reservas presupuestales son fondos reservados para obligaciones que no pudieron ser pagadas dentro del ejercicio fiscal en que fueron comprometidas, pero que se realizarán en el siguiente ejercicio. 4.3 Fiducia mercantil. Por disposición del legislador las normas que rigen el contrato de fiducia mercantil se encuentran en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio. Puntualmente, en el artículo 1226 se brinda una definición de este contrato y es entendido como "un 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2389 de 2018. C.P. Edgar González López. 13 Decreto 1068 de 2015. Articulo 2.8.1.7.3.1. Reservas presupuestales y cuentas por pagar. A través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF Nación se definirán, cada vigencia y con corte a 31 de diciembre de la vigencia fiscal anterior, las reservas presupuestales y cuentas por pagar de cada una de las secciones del Presupuesto General de la Nación. Las reservas presupuestales corresponderán a la diferencia entre los compromisos y las obligaciones, y las cuentas por pagar a la diferencia entre las obligaciones y los pagos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111 071 • PBX 51 8 7000

la diferencia entre las obligaciones y los pagos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111 071 • PBX 51 8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de ta República 6 negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. (. .. )" Sobre este tipo contractual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado: "Dentro de este marco, el contrato de fiducia mercantil conlleva la transferencia real y efectiva de uno o más bienes; la realización de un encargo (de administración o enajenación); la determinación de una finalidad establecida por el constituyente y la remuneración del fiduciario 14 . "15 En ese mismo Concepto el alto tribunal y citando la Sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicación número: 05001 23-33-000-20 15 -013 45-01 (23272) de la Sección Cuarta, recordó las características del contrato de fiducia mercantil, a saber: "El contrato de fiducia mercantil tiene las siguientes características 16 : i) Se trata de un negocio jurídico que permite la consecución de múltiples propósitos, lo que ha llevado a la jurisprudencia a denominarlo un negocio jurídico «dinámico» o «elástico». Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

1. Se trata de un negocio jurídico que permite la consecución de múltiples propósitos, lo que ha llevado a la jurisprudencia a denominarlo un negocio jurídico «dinámico» o «elástico». Así, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Por su importancia en el sub lite, conviene señalar que esa finalidad determinada por el constituyente, es la que hace de la fiducia mercantil un negocio jurídico dinámico, amén que "elástico", en la medida en que puede servir para múltiples propósitos, como se evidencia en algunas de sus modalidades: fiducias de inversión, inmobiliaria, de administración, en garantía, etc., todas ellas manifestaciones de un negocio jurídico dueño de una propia y singular fisonomía, a la vez que arquitectura, que no puede ser confundido con otras instituciones, como el mandato, la estipulación para otro, o incluso el encargo fiduciario, como recientemente lo señaló esta Sala (Sent. de noviembre de 2005; exp. : 0313201). 17 14 "Así, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: «De la regulación legal colombiana y, en particular de su definición normativa, comporta el negocio jurídico de fiducia mercantil, la transferencia real y efectiva de uno o más bienes, el encargo de gestión reflejado en su administración o enajenación, la finalidad determinada en interés del constituyente, beneficiario o fideicomisario y la remuneración del fiduciario (artículos 12 26 y 12 37 Código de Comercio)». Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicación número: 11001-31 03-036-1999-0145801." 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación interna: 110 01 0306000202200066 00 del 30 de junio de

2022. M.P Édgar González López. 16 "Así, el Consejo de Estado ha indicado: Como se ve, el fideicomiso opera dentro un modelo tripartita, en el que el constituyente, fiduciante o fideicomitente, entrega al fiduciario los bienes muebles o inmuebles de su propiedad, para constituir el patrimonio autónomo de que trata el artículo 1233 del C de Co; el fiduciario recibe la propiedad mientras se verifica el cumplimiento de la condición con cargo a restituirla al fideicomisario; y el fideicomisario personifica a aquel a cuyo favor debe realizarse la restitución, al momento de cumplirse la condición o el término del fideicomiso, de manera que mientras ello no ocurra solo le asistiría la expectativa de adquirir el fideicomiso. Si el beneficiario fideicomisario es el mismo constituyente, en él se mantiene la propiedad sobre los bienes entregados al fiduciario, mediante los llamados derechos fiduciarios (C de Co, art. 1238). Consejo De Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 05001 23-33-000-2015-01345-01 (23272)." 17 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 14 de febrero de 2006. Exp. 05001-3103-012-1999-1 00001. Por su parte, la doctrina ha indicado: La fiducia mercantil es flexible. Se adapta de manera muy fácil a muy variadas y Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 1110 71 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República 7 ii) Conlleva la participación de tres intervinientes: a) el fiduciante o fideicomitente; b) el fiduciario 18 y c) el fideicomisario o beneficiario: (. . .) iii) El fiduciante o fideicomitente transfiere al fiduciario el derecho de dominio de un conjunto de bienes, de tal suerte que estos salen real y jurídicamente del patrimonio del primero19 . Frente al alcance de esta transferencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: A dicho respecto, en afán de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario "no recibe -ni se le transfiereun derecho real integral o a plenitud", para sí mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. [. . .] En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario está fuertemente limitada por su destinación única y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a éstas y, con ella se integra un patrimonio de afectación o destinación; [. . .fº. iv) Con los bienes transferidos se constituye un patrimonio autónomo21 .

fiduciarias, circunscrita a éstas y, con ella se integra un patrimonio de afectación o destinación; [. . .fº. iv) Con los bienes transferidos se constituye un patrimonio autónomo21 . v) La fiduciaria es la administradora y vocera del patrimonio autónomo. Dentro de este marco, la fiduciaria «tiene la «personería» del patrimonio autónomo en complejas circunstancias. Y lo hace porque constituye un esquema elástico para realizar negocios y obtener resultados. Como se ha dicho repetidamente por la doctrina, la fiducia abre un amplio espacio a la imaginación al permitir combinar un número limitado de bienes y finalidades legitimas. Como, de suyo, puede concebirse como un recipiente al que cada cual puede ponerle un contenido, las posibilidades son todas. Basta en efecto, transferir un bien -cualquier biencon el propósito de obtener una finalidad-cualquier finalidad legítima para llenar ese continente con un contenido. Por ello hemos dicho como recurso nemotécnico que, ante todo, la fiducia es un mecanismo instrumental que "no es si nada pero que sirve para hacer mucho. Rodríguez Azuero, ob. cit, p. 13 6." 18 "La Corte Suprema de Justicia indicó: Por otra parte, el legislador, consciente del entramado fáctico y jurídico que supone el agenciamiento de esta particular tipología negocia! y de la pluralidad de contratos que pueden surgir a partir de su constitución, propugnó por exigir la calificación profesional de quienes pretendan participar en esas actividades como fiduciarios, restringiéndola a los establecimientos de crédito y a las sociedades de esa naturaleza que deben estar especialmente autorizados

propugnó por exigir la calificación profesional de quienes pretendan participar en esas actividades como fiduciarios, restringiéndola a los establecimientos de crédito y a las sociedades de esa naturaleza que deben estar especialmente autorizados para el efecto por la Superintendencia Financiera (art. 12 26 ib.). Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de diciembre de 2021. Exp. 05001 31 03 01 O 2014 01068 01." 19 "La Sección Primer del Consejo de Estado señaló: En esos términos, la fiducia mercantil supone la transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes: i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente -titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de junio de 2020. Radicación Número: 50001 -23-31 -000-201 0-00543-01 ." 20 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Radicación número: 110 01-31 03-03619 99-01458-01." 21 "Así, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló: Del texto del contrato de fiducia, la Sala establece que se trata de un

19 99-01458-01." 21 "Así, la Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló: Del texto del contrato de fiducia, la Sala establece que se trata de un típico contrato de fiducia mercantil, toda vez que el fideicomitente transfiere los bienes a la fiduciaria y se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Esto significa que no se puede confundir la sociedad fiduciaria con el fideicomiso mismo, ni tampoco las obligaciones y los recursos de cada uno de los patrimonios autónomos por el simple hecho de que la fiduciaria sea su administradora y vocera, pues se trata de entes o sujetos distintos, con patrimonio y objetos también diferentes. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicación número: 25000-23-37-000-201 2-00328-00(2061 1) . En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina al afirmar: «La fiducia es un contrato típico, principal y especial cuyos elementos esenciales son la transferencia o tradición real y efectiva de bienes del patrimonio del fideicomitente al fiduciario y la afectación del patrimonio autónomo, que con tal transferencia se produce, a una finalidad específica». Rengifo García, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2012, p. 73." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 11 1071 • PBX 51 8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la Repúb lica 8

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la Repúb lica 8 todas las actuaciones para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente»22. En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Análogamente, el fiduciario en desarrollo del encargo de gestión adquiere la obligación de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (artículos 1226 y 1234 Código de Comercio) sin convertirse en mandatario. ni representante ordinario, tanto cuanto más que en la celebración de los actos, contratos y negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en línea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones23. (. . .) vi) Los bienes que constituyen el patrimonio autónomo deben utilizarse para la satisfacción de una finalidad específica, ya sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. vii) El patrimonio autónomo no corresponde a una persona natural, jurídica o sociedad de hecho24. viii) Asimismo, por expreso mandato legal, los bienes que integran el patrimonio autónomo no hacen parte del patrimonio de la fiduciaria, no integran la garantía general de sus acreedores y únicamente garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad perseguida (. . .)

autónomo no hacen parte del patrimonio de la fiduciaria, no integran la garantía general de sus acreedores y únicamente garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad perseguida (. . .) ix) Como consecuencia de la celebración del contrato de fiducia, el fídeicomitente adquiere derechos fiduciarios, entendidos estos como «bienes inmateriales que representan la participación de este en el patrimonio autónomo»". 4.4 Contrato de Fiducia Publica y Contrato de Fiducia Mercantil - diferencias El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define la fiducia pública en los siguientes términos: "ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (. . .) Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública. 22 "Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicación número: 08001-2333-001 -201 2-0023701(21 292)." 23 "Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Exp. 110 0131 03-036-1 999-01 458-01."

24 "«Como se observa, los patrimonios autónomos no pueden calificarse como personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho. Actúan a través de la sociedad fiduciaria, como vocera y administradora». Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 4 de octubre de 2018. Radicación número: 08001-23-33-001-201 2-00237-01 (21 292)." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 1110 71 • PBX 51 8 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria