CGR - Concepto 108 de 2024

108 CONTRALORÍA General de la República CGR-OJ- - 2024 -------- 80112Bogotá o.e., Señora

MARÍA DEL PILAR ZEA CHAPARRO

pilarzeach@gmail.com.co 2024EE0125221 lll 1111111111111111111111111111111111111111111

Referencia: Respuesta al oficio radicado con SIGEDOC 2024ER0126072 de l

13/06/2024.

Tema: DAÑO FISCAL.- Proceso auditor.

Respetada Señora María del Pilar: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedentes El peticionario mediante la comunicación referenciada, consulta lo siguiente: " (. . .) La consulta se realiza de acuerdo a las siguientes consideraciones previas, en la cual se debe tener presente que la estructuración de los hallazgos fiscales es resultado del ejercicio de los mecanismos de control y vigilancia fiscales por parte de las Contralorías, puntualmente, del proceso auditor, y solo hasta la culminación del mismo se puede determinar si las actuaciones u omisiones objeto de análisis revisten la calidad de hallazgos, que son definidos en el documento "Principios, fundamentos y aspectos generales para las auditorías en la CGR" de la siguiente forma: "Hallazgo de Auditoria Es un hecho relevante que se constituye en un resultado determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementara estableciendo sus causas y efectos."

determinante en la evaluación de un asunto en particular, al comparar la condición [situación detectada] con el criterio [deber ser]. Igualmente, es una situación determinada al aplicar pruebas de auditoría que se complementara estableciendo sus causas y efectos." Hallazgo administrativo hecho que demuestra que la gestión fiscal de un sujeto de control, no se está desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 18CONTRALORÍA General de la República Hallazgo con impacto disciplinario hallazgo administrativa donde se configura que los servidores Públicos o los particulares que transitoriamente ejerzan funciones Públicas, han incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta disciplinaria. Hallazgo con impacto fiscal Todo hallazgo administrativo donde se tipifica que los servidores públicos o los particulares ha realizado una gestión fiscal deficiente, contraria a los principios establecidos para la función, que han producido un daño patrimonial al Estado.

Hallazgo con impacto penal: Ocurrencia de un hecho constitutivo de delito. Cuando en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, el servidor Público comete un hecho punible, de aquellos cuyo bien jurídico pertenece a la protección de la administración y función pública, se le da traslado a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia y a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios y Jurisdicción Coactiva para efectos de constituirse en parte civil." (Negrilla fuera de texto)

función pública, se le da traslado a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia y a la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios y Jurisdicción Coactiva para efectos de constituirse en parte civil." (Negrilla fuera de texto) En materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. El Daño patrimonial al Estado, es definido por el artículo 6º de la Ley 610 de 20001º como: " la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las Contra/orí as ... " De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, precede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento. La Ley 610 de 2000 en sus artículos 1 y 41 refiere que, la responsabilidad fiscal tiene por

desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento. La Ley 610 de 2000 en sus artículos 1 y 41 refiere que, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los danos ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Definiendo el proceso de responsabilidad fiscal como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contra/ar/as con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. En ese orden, el artículo 51 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, establecen que la responsabilidad fiscal está integrada por los siguientes elementos: 1.- Una conducta en grado de dolo o la culpa grave, 2.- Un daño patrimonial al Estado y 3.- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 1110 71 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 18CONTRALORÍA General de la República Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado se pregunta: ¿ Con fundamento en lo anterior se conceptúe y determine de conformidad con lo

Página 2 de 18CONTRALORÍA General de la República Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado se pregunta: ¿ Con fundamento en lo anterior se conceptúe y determine de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la ley 610 de 2000, las características que debe tener para que se pueda estructurar el daño fiscal? Se analice y señale de acuerdo a las Guías Auditoría Financiera y de Gestión - AF, Auditoría de Desempeño - AD y Auditoría de Cumplimiento - AC así como los Principios, Fundamentos y Aspectos Generales cuales qué elementos se deben tener en cuenta para la Cuantificación del daño fiscal? ¿ Se conceptúe sí se puede establecer daño fiscal en contratos que cumplieron su objeto y por consiguiente su fin social por el monto total del mismo? ¿ Teniendo en cuenta que proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza resarcítoría se conceptúe sí el daño fiscal puede ser superior al valor de los bienes que fueron objeto de la compra en un contrato estatal? Se determine y conceptúe sí de conformidad con lo señalado en artículo 6 de la ley 610 de 2000, ¿es posible que un proceso de auditoría se pueda establecer un daño en proyectos en los cuales se han establecido varías etapas en su estructuración y en su ejecución solo se ha terminado la primera argumentando que es posible que la entidad no continúe proyecto pese a que exista las pruebas que demuestran la continuidad del mismo, puede constituirse daño con fundamento en hechos futuros e inciertos? Se analice y se determine sí se tiene en cuenta que uno de los elementos de los hallazgo es CRITERIO (El deber ser) de acuerdo con Guías Auditoría Financiera y de Gestión - AF, Auditoría de Desempeño - AD y Auditoría de Cumplimiento - AC así como los Principios,

CRITERIO (El deber ser) de acuerdo con Guías Auditoría Financiera y de Gestión - AF, Auditoría de Desempeño - AD y Auditoría de Cumplimiento - AC así como los Principios, Fundamentos y Aspectos Generales, puede establecer un hallazgo con fundamento en normas que ya se encuentran derogas o normas posteriores que no Je son aplicables a los hechos bajo las cuales se consolidaron las situaciones objeto de la auditoría es decir no pudiendo establecer una diferencia entre el CRITERIO (deber ser) y Condición (situación detectada) ?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. ' Art. 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 11 1071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 18CONTRALORÍA General de la República Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las

General de la República Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contra/orí a Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el CGROJ-078-2023, CGR-OJ105-2019 y CGR-OJ-012-2018, los cuales podrá consultar a través del micrositio

Esta Oficina se ha pronunciado sobre algunos aspectos relacionados con el tema objeto de consulta mediante conceptos tales como el CGROJ-078-2023, CGR-OJ105-2019 y CGR-OJ-012-2018, los cuales podrá consultar a través del micrositio "Normatividad" en la página institucional: www.contraloria.gov.co, o a través del correo institucional: cgr@contraloria.gov.co.

4. Consideraciones jurídicas.

4.1. Problema Jurídico.

Problema jurídico: Corresponde a las preguntas planteadas por el peticionario y que se responden a continuación. 2 Art. 43, numeral 4º del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gev.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 18, CONTRALORIA General de la República 4.2. Daño Patrimonial al Estado. Elementos que lo estructuran.

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gev.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 18, CONTRALORIA General de la República 4.2. Daño Patrimonial al Estado. Elementos que lo estructuran. De acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 61 O del 20008, la responsabilidad fiscal se compone de tres elementos fundamentales: una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza la gestión fiscal, la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, y la existencia de un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El Consejo de Estado9, ha definido el daño patrimonial al Estado como toda "disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo, cuando se detecta un daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe investigarlo v establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración. Es decir, que el daño por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo particular y concreto. (Negrillas y Subrayado por fuera del texto) El artículo 6 de la Ley 61 O de 2000, definió la noción de Daño Patrimonial y especificó las conductas que pueden ocasionarlo: "Artículo 6°.- Daño patrimonial al Estado.- Para efectos de ésta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,

las conductas que pueden ocasionarlo: "Artículo 6°.- Daño patrimonial al Estado.- Para efectos de ésta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, (uso indebido) o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado10, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, (inequitativa)11 e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan12 al detrimento al patrimonio público" (Negrilla y Subrayado por fuera del texto). Las expresiones "uso indebido" e "inequitativa", señaladas entre paréntesis, fueron declaradas inexequibles, mediante la Sentencia C-340/07 de la Corte Constitucional. 8 Ley 610 del 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contratarías" 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civilconsejero Ponente Gustavo Aponte Santos, Sentencia del 15 de diciembre del 2009, Radicación No. 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852) A.

9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civilconsejero Ponente Gustavo Aponte Santos, Sentencia del 15 de diciembre del 2009, Radicación No. 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852) A. 10 La expresión "o a los intereses patrimoniales del Estado" es exequible, de acuerdo con la sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Expediente 0-6536. 11 Sentencia C-340/07 del 9 de mayo del 2007 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Expediente 0-6536. 12 La expresión "contribuyan" es exequible, según la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 de la Corte Constitucional.

Magistrado Ponente: Jaime Arauja Rentería. Expediente 0-3389.

Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, O. C., Colombia Página 5 de 18CONTRALORÍA General de la República Conforme se aprecia, este daño consiste principalmente en una lesión del patrimonio público, reflejada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses del Estado, como resultado de una gestión fiscal inadecuada. En la mencionada Sentencia C-340 de 200713, durante el análisis que declaró la inconstitucionalidad de las palabras señaladas entre paréntesis, como "(uso indebido)"

resultado de una gestión fiscal inadecuada. En la mencionada Sentencia C-340 de 200713, durante el análisis que declaró la inconstitucionalidad de las palabras señaladas entre paréntesis, como "(uso indebido)" y (inequitativa)", se examinó elemento del daño en los siguientes términos: "En el artículo 6º, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: a. En primer lugar, la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una "lesión del patrimonio público", sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de "lesión" para precisar el concepto general de "daño" lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado. Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa. Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos

Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contra/orí as. 4. 2. Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión "intereses patrimoniales" es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con 13 Sentencia C-340/07 del 9 de mayo del 2007 de la Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Expediente D-6536. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 18CONTRALORÍA General de la Repúb lica arreglo a su real magnitud. 14 De este modo, no obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser

arreglo a su real magnitud. 14 De este modo, no obstante al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001 15, los daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución. (. . .)" La Corte Constitucional, respecto al concepto de daño, subrayó que debe entenderse en su expresión genérica, como la lesión o impacto negativo en los intereses patrimoniales del Estado. Estos intereses comprenden los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica pertenecientes a una entidad pública. Se destaca que el daño debe ser real, es decir, cierto y cuantific able, de modo que pueda ser valorado según su verdadero impacto, sin importar si ha sido causado por una acción positiva o negativa. Además, la Corte señala que la norma establece que el causante del daño debe ser una persona, ya sea servidor público o particular, que haya producido la lesión en el marco de una gestión fiscal, realizada con dolo o culpa.

una acción positiva o negativa. Además, la Corte señala que la norma establece que el causante del daño debe ser una persona, ya sea servidor público o particular, que haya producido la lesión en el marco de una gestión fiscal, realizada con dolo o culpa. Cuando se analiza el daño dentro de nuestro contexto jurídico, es esencial tener en cuenta ciertos elementos que faciliten su determinación. Entre estos aspectos a mencionar se encuentra que el daño debe ser cierto, es decir debe estar probado y no basado en hipótesis; anormal, para que no sea resultado del desgaste natural de los bienes; y cuantificable, estableciendo cifras concretas y su verdadera magnitud . Además, el daño debe ser pasado o actual, ya que no se puede imputar responsabilidades fiscales basadas en daños futuros. En consonancia con lo señalado, se encuentra un pronunciamiento del Consejo de Estado16, el cual, respecto a la estimación del daño, señalo lo siguie nte: "( ... ) RESPONSABILIDAD FISCAL - Daño patrimonial [E]s indispensable que se tenga una certeza absoluta con respecto a la existencia del daño patrimonial, por lo tanto es necesario que la lesión patrimonial se haya ocasionado realmente, esto es, que se trate de un daño existente, específico y objetivamente verificable, determinado o determinable y ha manifestado en diferentes 14 Cfr. Sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.

1 5 M.P. Jaíme Araujo Rentería. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Sentencia del 16 de marzo del 2017. Consejera Ponente: María Elizabeth García González, Radicación Número: 68001-23-31-000-2010-00706-01. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 18CONTRALORÍA General de la Repúblic a oportunidades que la responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, pues lo que en el proceso de responsabilidad fiscal se discute es el daño patrimonial que se causa a los dineros públicos, por conductas dolosas o culposas atribuibles a un servidor público o persona que maneje dichos dineros, lo que significa que el daño patrimonial debe ser por lo menos cuantificable en el momento en que se declare responsable fiscalmente a una persona. En el presente caso, no existe duda, ni siquiera por parte de la actora de que en efecto hubo un daño patrimonial al Estado [. . .]. (. .. .) La misma Corporación, mediante sentencia C-840 de 200117, frente a la estimación del daño, sostuvo lo siguiente: ". .. destaca el artículo 4 el daño como fundamento de la responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado

fiscal, de modo que si no existe un perjuicio cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente, quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo responde cuando ha causado con su conducta dolosa o culposa un daño fiscal. El periuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente. como el lucro cesante. de modo que el afectado quede indemne, esto es. como si el periuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del periuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite. " Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable . ... . Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa". Ahora bien, con respecto al daño, esta Corporación ha sostenido: "Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto. especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si

y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio." (Resalta la Sala fuera de texto). ( ... )" 17Corte Constitucional, Sentencia C-840-01 del 9 de agosto del 2001, Magistrado ponente doctor Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No. 44-35. Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 18CONTRALORÍA General de la República En relación con el daño futuro, aunque sería valioso explorar sus implicaciones en materia de responsabilidad fiscal, es importante tener presente que, según la normativa vigente, la responsabilidad fiscal solo procede en casos de daños ciertos. Por lo tanto, no es posible atribuir responsabilidad fiscal por daños futuros. Así está estipulado en el artículo 41 de la Ley 61 O del 200018, el cual establece que para iniciar un proceso de responsabilidad fiscal se debe demostrar la existencia de un daño patrimonial. La precitada norma dispone lo siguiente: "Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal deberá contener lo siguiente:

1. Competencia del funcionario de conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la notificación del auto de apertura a los presuntos responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor público esté o haya estado vinculado, para que ésta informe sobre el salario devengado para la época de los hechos, los datos sobre su identidad personal y su última dirección conocida o registrada; e igualmente para enterarla del inicio de las diligencias fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta decisión.

Asimismo, el artículo 53 de la ley referida dispone que, para emitir un fallo de responsabilidad fiscal, es indispensable contar con pruebas que demuestren con certeza la existencia de un daño al patrimonio público. La