CGR - Concepto 121 de 2024

121 CONTRALORÍA General de la República CGR - OJ - - 2024 -------- 80112 Contraloria General de la Republica :: SGD 12-08-2024 10:39

Al Contestar CJte Este No.: 2024EE0150413 Fol:4 Anex:O FA:O

ORIGEN 80112 OFICINA JURIDICA/ ISDUAR JAVIER TOBO RODRIGUEZ

DESTINO CARLOS EDUARDO ESPINOSA

Bogotá o.e. ASUNTO CONSULTA 085 2024EE0150413 Señor

CARLOS EDUARDO ESPINOSA MARTÍNEZ

cespinosa05@hotmail.com III IIIIIIIIIIIII II I II IIIIIII III I IIIIIIIIII I III Asunto: Su oficio con SIGEDOC 2024ER0160723 del 23 de julio de 2024, No.

SIPAR 2024-310740-82111-CO.

Tema: INCUMPLIMIENTO FALLOS JUDICIALES - RESPONSABILIDAD

FISCAL - ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Respectado Señor Espinosa, La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, recibe el traslado del derecho de petición por parte de la Oficina Asesora Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, de la solicitud elevada por el señor CARLOS EDUARDO ESPONOSA, quien plantea interrogantes entorno al cumplimiento de sentencias judiciales contra el Estado, concretamente, requiriendo respuesta a la pregunta No.5 de tal petición a fin de que sea resuelta por este Órgano de Control Fiscal.1

1. Antecedentes.

En el punto 5 de su derecho de petición el señor Espinosa pregunta: "¿Podría existir responsabilidad patrimonial de un servidor público al

1. Antecedentes.

En el punto 5 de su derecho de petición el señor Espinosa pregunta: "¿Podría existir responsabilidad patrimonial de un servidor público al permitir que se causen indefinidamente salarios caídos en contra de las entidades públicas a su cargo, por no proceder a pagar oportunamente las condenas Judiciales que le son adversas? ' Derecho de petición radicado Procuraduría General de la Nación E - 2024 -466354 del 17 de julio de 2024. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C .. ColombiaCON,TRALORÍA General de la República

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la

disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'3, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "/as consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo so/iciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica.

Sobre el cumplimiento de fallos jurisdiccionales, la acción fiscal y la acción de repetición, esta Oficina Asesora, se ha pronunciado en varias ocasiones, sobre todo resaltando las diferencias entre las dos acciones y la procedencia conforme a los 2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000

2 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5º del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43. numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República supuestos de hecho. Así, se puede consultas el concepto CGR - OJ -140 de 20199 y el concepto CGROJ - 047 de 2018. 10 En concepto CGR - OJ - 037 de 2020, 11 se advirtió sobre los efectos fiscales por incumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Estos documentos pueden ser consultados, en el hipervínculo referido a pie de página de este escrito (control + clic), así como entre otros temas, que se pueden

incumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Estos documentos pueden ser consultados, en el hipervínculo referido a pie de página de este escrito (control + clic), así como entre otros temas, que se pueden consultar en el micro sitio de normatividad de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones Jurídicas. 4.1. Problema jurídico.

Se plantea en el siguiente sentido: ¿Existe responsabilidad fiscal ante el incumplimiento del acatamiento de fallos judiciales contra el Estado donde se reconoció el pago de salarios caídos? 4.2. Acción de Repetición y Responsabilidad Fiscal La pregunta planteada por el señor Carlos Espinosa, nos lleva a revisar la base normativa propia de la responsabilidad del Estado, uno de los postulados fundamentales del Estado de Derecho 12 y concretamente, la responsabilidad de los agentes estatales, cuando se causa un daño antijurídico por su acción u omisión dolosa o gravemente culposa. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que: "Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste." Por su parte, el numeral 5 del artículo 268, establece que el Contralor General de la República tendrá entre otras atribuciones: "(. . .) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,

Por su parte, el numeral 5 del artículo 268, establece que el Contralor General de la República tendrá entre otras atribuciones: "(. . .) 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su 9 CGR-OJ-0140-2019.PDF (relatoria.blob.core.windows.net) 1° CGR-OJ-0047-2018.PDF (relatoria.blob.core.windows.net) '' CGR-OJ-0037-2020.pdf (relatoria.blob.core.windows.net) 12 Esguerra. Portocarrero, 2004 Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM - Universidad Autónoma de México. Disponible en 34.pdf (SECURED) (unam.mx) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma." La acción de repetición está regulada en la Ley 678 de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", modificada por la Ley 2195 de 2022, 'por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones' y la Ley 1474 de 2011, 'Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación

se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones' y la Ley 1474 de 2011, 'Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública'. La responsabilidad fiscal, por su parte, está regulada en la Ley 610 de 2000, "Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías", modificada por el Decreto Ley 403 de 2020, 'por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal', y por la Ley 14 7 4 de 2011, 'Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública' Se sustenta así, tanto la acción de repetición como la acción fiscal que pretende declarar la responsabilidad fiscal. El Consejo de Estado ha abordado las diferencias de una y otra figura y como procede cada una. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 6 de abril de 2006, Radicación 1716, citado en el concepto CGR -0140 de 2019, dijo: "En opinión de la Sala no puede existir tensión por el ejercicio de la acción de repetición y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El legislador instituyó la primera como el instrumento procesal especial para obtener la reparación del detrimento patrimonial causado al Estado por la condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto, originada en la conducta

instituyó la primera como el instrumento procesal especial para obtener la reparación del detrimento patrimonial causado al Estado por la condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto, originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público o de un particular en desarrollo de funciones públicas, aún realizada en ejercicio de gestión fiscal y que causen daños antijurídicos a un tercero; por ende resulta improcedente por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicación de /os mandatos de la Ley 61 O de 2000, dado que para el caso la acción de repetición asegura de manera excluyente del otro mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonial del Estado. La omisión en el ejercicio obligatorio de la acción de repetición, cuando se dan /os supuestos legales, no habilita a la administración para iniciar proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, como en el evento traído a colación se está en presencia de dos mecanismos procesales independientes y autónomos, /os términos de caducidad se sujetan a las reglas propias de cada procedimiento y por tanto son diferentes. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República La Sala responde

1. El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una conciliación u otra forman de terminación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la

proveniente de una conciliación u otra forman de terminación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 de la Carta, 77 y 86 del C.C.A. y en la Ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella procedente conforme a la Ley, en el evento estudiado no es viable iniciar el proceso de responsabilidad fiscal.

2. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, se repite, constituyen mecanismos procesales autónomos y por tanto no existe prevalencia de uno sobre el otro; ante la improcedencia del proceso de responsabilidad fiscal en el caso consultado, no hay lugar a la contabilización del término de caducidad de éste. Aún en el supuesto de que la acción de repetición haya caducado.

3. El proceso de responsabilidad fiscal no procede contra el funcionario que da lugar con su conducta dolosa o gravemente culposa al pago de una condena y por tanto no hay lugar a contabilizar término de caducidad.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República." La responsabilidad fiscal se sustenta en la existencia de 3 elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la

La responsabilidad fiscal se sustenta en la existencia de 3 elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta, y sólo cuando se reúnan éstos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. Es una responsabilidad derivada del ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ella, definida en el artículo 3 de la Ley 61 O de 2000. 4.3. Incumplimiento en el pago de sentencias judiciales. Al imponerse una condena a una entidad del Estado, esta debe acatarse, la Corte Constitucional, mediante sentencia T - 553 de 1995 señaló: "( .. .) 5.- Responsabilidad de los funcionarios en el cumplimiento de las providencias judiciales. El cumplimiento de las providencias proferidas por los jueces de la República no queda al arbitrio de la administración. A ésta le compete adoptar las medidas conducentes y necesarias para la inmediata ejecución de las obligaciones que le fueron impuestas, y así lograr la protección efectiva de los derechos. Artículo 2 Superior. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALORÍA General de la República Es por ello que el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 17 4, dispone que las sentencias ejecutoriadas "serán obligatorias para los particulares y la administración. (Negrilla fuera de texto) (. . .) En efecto, los artículos 6º y 90 de la Constitución, establecen una responsabilidad genérica

dispone que las sentencias ejecutoriadas "serán obligatorias para los particulares y la administración. (Negrilla fuera de texto) (. . .) En efecto, los artículos 6º y 90 de la Constitución, establecen una responsabilidad genérica de los funcionarios cuando han omitido el cumplimiento de sus funciones; el artículo 76-8 del e.e.A., establece específicamente como causal de mala Conducta "dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme." Deben entonces cumplirse los mandatos del fallo sin dilaciones injustificadas y no le es dable a la administración incluir decisiones diferentes a las impartidas por los jueces de la República. Claramente, en concepto CGR - OJ - 0037 de 2020, concluyó: "La Contraloría General de la República, dentro de la competencia dada por el artículo 267 Constitucional, respecto del no pago de una sentencia judicial por parte de la entidad pública condenada, una vez aplicados los sistemas de control fiscal, si detecta que hubo daño patrimonial por este hecho, procederá a adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal contra los responsables de tal omisión." Lo anterior se advirtió con base a lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011 que disponen: "Artículo 194. Aportes al fondo de contingencias. Todas las entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación, deberán efectuar una valoración de sus contingencias judiciales, en los términos que defina el Gobierno Nacional, para todos los procesos judiciales que se adelanten en su contra. Con base en lo anterior, las mencionadas entidades deberán efectuar aportes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, o las normas que

defina el Gobierno Nacional, para todos los procesos judiciales que se adelanten en su contra. Con base en lo anterior, las mencionadas entidades deberán efectuar aportes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, o las normas que la modifiquen o sustituyan, en los montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos que determine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de atender, oportunamente, las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme. Esta disposición también se aplicará a las entidades territoriales y demás descentralizadas de todo orden obligadas al manejo presupuesta/ de contingencias y sometidas a dicho régimen de conformidad con la Ley 448 de 1998 y las disposiciones que la reglamenten. (. . .). No obstante, lo anterior, en la medida en que una contingencia se encuentre debidamente provisionada en el Fondo de Contingencias, y se genere la obligación de pago de la condena, este se hará con base en el procedimiento descrito en el artículo siguiente. Los procesos cuya condena quede ejecutoriada antes de valorar la contingencia, se pagarán directamente con cargo al presupuesto de la respectiva entidad, dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia, previa la correspondiente solicitud de pago. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., ColombiaCONTRALO RÍA General de la Repúb lica Las entidades priorizarán, dentro del marco de gasto del sector correspondiente, los recursos para atender las condenas y para aportar al

General de la Repúb lica Las entidades priorizarán, dentro del marco de gasto del sector correspondiente, los recursos para atender las condenas y para aportar al Fondo de Contingencias según la valoración que se haya efectuado". (Subrayado fuera de texto). "Artículo 195. Trámite para el pago de condenas o conciliaciones. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: (. . .)

4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorias a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria. No obstante, una vez vencido el término de los diez (1 O) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, fo que ocurra primero, sin que fa entidad obligada hubiese real izado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, fas cantidades f íquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial. (. .. )"

5. Conclusio nes Luego de que una entidad pública ha sido condenada al pago de unas prestaciones, conforme al artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991, debe verificarse la responsabilidad del agente del Estado, quien podría responder en acción de repetición, si ocasionó tal daño antijurídico por el cual fue condenado el

Estado. Ahora, es diferente, si por una conducta dolosa o gravemente culposa de quien en ejercicio de la gestión fiscal, retarda el cumplimiento de una sentencia ejecutoriada proferida por un juez de la república, allí podría, si se dan los presupuestos de la

Ahora, es diferente, si por una conducta dolosa o gravemente culposa de quien en ejercicio de la gestión fiscal, retarda el cumplimiento de una sentencia ejecutoriada proferida por un juez de la república, allí podría, si se dan los presupuestos de la responsabilidad fiscal, iniciarse la acción fiscal ya que se generaría un daño patrimonial al Estado adicional, por el retardo injustificado en el cumplimiento de la orden judicial.

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N.R. TDR Rosa Ángela Calderón Ga fi cí Víctor Adolfo Cortés Sotel

SIGEDOC 2024ER016072

80112-152-02 Conceptos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, O. C., Colombia