CGR - Concepto 135 de 2023

y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA 135 C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD 14-09 -20231 0:12

CGR-OJ- -2023 ORIGEN

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DESTINO MARIOFERN ANDOREYESCHINCHILLA ASUNTOCONCERTO2023ER0136504

OBS 801122023EE0156209 Bogota D.C. Senor

MARIO FERNANDO REYES CHINCHILLA

Marioreyesch8@gmail.com Bucaramanga - Santander Referencia: Radicado externo 2023ER0136504 del 02 de agosto de 2023.

Tema: HECHO GENERADOR DEL DANO CONTRATOS DE TRACTO

SUCESIVO - LIQUIDACION DE LOS CONTRATOS ESTALES.

Respetado senor Reyes: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual precede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Mediante el oficio del asunto el ciudadano consulta lo siguiente: “1. ^La C.G.R. para efectos de definir el dia de la realizacion del hecho generador de un daho fiscal asociado a la no amortizacion del anticipo entregado en un contrato de obra, que criterios jurisprudenciales y legales tiene? 1.1. ^El daho fiscal y el dia de la realizacion de los hechos que lo configuran, se

materializa en la fecha en la cual se entrega de parte de la Entidad el Anticipo a la fiducia del contratista, y su no posterior amortizacion? (motivar juridicamente la respuesta) 1.2. ^El daho fiscal y el dia de la realizacion de los hechos que lo configuran, se materializa en la fecha de terminacion de la ejecucion del contrato, y la no amortizacion del anticipo entregado? (motivar juridicamente la respuesta) 1.3. iE\ daho fiscal y el dia de la realizacion de los hechos que lo configuran, se materializa con la fecha de la liquidacion del contrato o perdida de competencia 1 Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota. D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 para liquidar, y la no amortizacion del anticipo entregado? (motivar jundicamente la respuesta) 1.4. En caso de no corresponder alguno de los escenarios de materializacion previamente referida de la fecha de causacion del dano, favor indicar a cual corresponde.

2. En desarrollo de un contrato de obra, donde fue entregado el anticipo, no amortizado y estando el contrato en proceso de liquidacion, si alguna de las partes del contrato (entidad contratante - Contratista), presenta y se admite liquidacion

en sede judicial donde las pretensiones versan sobre el anticipo, ^la CGR pierde competencia para adelantar las acciones administrativas del proceso de responsabilidad fiscal?”

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legates relativas al campo de actuacion de la Contraloria General'2, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigllancia de la gestidn fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonia con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden juridico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestidn fiscal"6 y "asesorar juridicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo solicited'7.

Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43. numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 3 conformidad con el artlculo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones jurldicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica Esta Oficina se ha pronunciado sobre el hecho generador del daho, la caducidad de la accion fiscal y la liquidacion de los contratos estatales, entre otros, en los conceptos CGR-OJ-244-2017 radicado 2017IE0097935 del 30 de noviembre de 2017, concepto 0094 de 2018 y CGR-OJ-0143-2019, los cuales pueden ser consultados en el Sistema

de Informacion Normativa SINOR de la Contralorla General de la Republica.

4. Consideraciones juridicas Problema jurldico: ^Desde que momento acaece el hecho generador del daho en los contratos de tracto sucesivo y cual es la incidencia de la liquidacion de un contrato estatal en el proceso de responsabilidad fiscal?

Antes de resolver el problema jurldico planteado es importante destacar que dentro de las funciones que el legislador extraordinario le atribuyo a la Oficina Juridica de la Contralorla General de la Republica en el artlculo 43 del Decreto Ley 267 del 2000, no esta la de resolver situaciones particulares. For esa razon la respuesta se dara en terminos generales de acuerdo con el problema jurldico planteado. 4.1. La contratacion administrativa - el anticipo Habida cuenta el tema objeto de consulta, es procedente hacer referencia al anticipo que se gira en el contrato estatal. Cabe precisar que cuando una entidad estatal entrega a un contratista un anticipo para la ejecucion de un contrato estatal, no esta efectuando un pago, sino permitiendo una financiacion de la ejecucion del objeto contractual con recursos publicos, que temporalmente son administrados por el contratista.9 El Consejo de Estado, respecto de la naturaleza juridica del anticipo explico: “El anticipo, diferente a pago anticipado, son dineros de la Administracion, administrados por el contratista. Tanto es as! que el contratista tiene que presentar una garantla unica, en la cual se ampara entre otros el manejo del anticipo y dicho 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contralorla General de la Republica en todas

aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. 9Oficina Juridica de la Contralorla General de la Republica, concepto EE34848 de mayo 18 de 2011. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 anticipo lo va amortizando el contratista, por descuentos que le hace la Administracion a las sumas que esta misma le debe pagar.”10 En otra providencia, ha sehalado esa misma Corporacion: “El contratista, frente al anticipo, que ha sido calificado correctamente como un avance o prestamo que se le hace para que pueda cubrir los gastos iniciales del contrato, tiene dos obligaciones totalmente distintas: De una parte, manejarlo adecuadamente e invertirlo correctamente. Para tal fin en el contrato se debe pactar la manera como debe manejar estos recursos y rendir las cuentas correspondientes. Es posible que la cuenta a traves de la cual se maneje el anticipo solo pueda ser utilizada con la firma del interventor, y tambien que deba «legalizar» los gastos, en un plazo determinado, con el objeto de demostrar que lo ha manejado adecuadamente y lo ha invertido correctamente. Esta obligacion es la que esta cubierta con la poliza expedida por la Compahia de Seguros y, para que la Compahia este obligada a pagarla, debe declararse que el contratista la incumplio, lo que no ocurrio en este caso. De otra parte, tiene la obligacion de amortizarlo, devolverlo o pagar la suma que le

fue entregada a titulo de anticipo. Esta obligacion no esta garantizada por la poliza. En este caso, el amparo de anticipo no cubre el riesgo de no amortizacion, devolucion o pago del anticipo, como quiera que no se pacto asi expresamente dentro del alcance de la poliza. Por tal razon no puede condenarse a la compahia por este concepto. 40.- Si el contratista no amortiza el anticipo, esta incumpliendo una obligacion a su cargo, pero de esta circunstancia no puede deducirse automaticamente -como lo hace el tribunalque el contratista invirtio o manejo inadecuadamente el anticipo. Se itera que la regia general es que estas sumas se utilicen para cubrir los gastos que tiene el contratista al principio del contrato e impulsar la obra (construccion, montaje de campamentos, compra de equipos y materiales, etc.) y el anticipo tiene porfinalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos. El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversion, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligacion de amortizar con cada cuenta, no evidencia -de ninguna maneraque haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razon por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantia, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado. 41.- La jurisprudencia de la Seccion Tercera del Consejo de Estado ha asumido posiciones distintas sobre este particular: en unos casos ha sehalado que la no amortizacion del anticipo permite hacer efectiva la poliza, asimilando incorrecta inversion con no amortizacion, con lo que se desconoce la estipulacion contractual

que es de donde debe deducirse el alcance de una obligacion; y en otros casos ha indicado que el amparo de amortizacion solo puede hacerse efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compahia garantiza tal riesgo. 10 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Sentencia Radicada 19.709 de noviembre 10 de 2000. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 5 5. 41.1.- Como sustento de la primera posicion se ha sehalado: «Adicionalmente debe preverse que dentro de los am pares contemplados en la (...) se incluyo el amparo del anticlpo, el cual “cubre a las Entldades Estatales Contratantes contra el use o aproplaclon Indeblda que el contratista haga de los dineros o bienes que se le hayan anticipado para la ejecucion del contrato”, dentro de lo cual, necesariamente, debe entenderse incluida la no amortizacion del anticlpo, pues no amortizar el anticlpo equivale a apropiarse indebidamente de el, toda vez que aquella parte que corresponda a la proporcion del contrato no ejecutada debe ser devuelta a la administracldn> (...) la doctrina es clara en definir el alcance de este amparo por lo que el uso o aproplaclon indeblda se manlfiesta en los incumplimientos y para el caso en comento, el incumplimiento es de tal magnitud que llevo a la Entidad a declarar la caducidad; luego el contratista no hizo un uso debido de dichos dineros, al no lograr amortizar el valor correspondiente del

anticipo concedido.”11 (Resaltado del texto original) El articulo 91 de la Ley 1474 de 2011, establece: “ARTICULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesion, salud, o los que se realicen por licitacion publica, el contratista debera constituir una fiducia o un patrimonio autonomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a titulo de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecucion del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o minima cuantia. El costo de la comision fiduciaria sera cubierto directamente por el contratista. PARAGRAFO. La informacion financiera y contable de la fiducia podra ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal.” Asi, para el manejo de los anticipos que se entreguen en los contratos adjudicados mediante licitacion publica o en los contratos de salud de mayor cuantia, el contratista debera constituir una fiducia o un patrimonio autonomo irrevocable; y para el manejo de los anticipos que se entreguen en los demas contratos estatales, el contratista debera abrir una cuenta bancaria separada, no conjunta, a nombre del contrato suscrito”, con la condicion de que los rendimientos que llegaren a producir los recursos asi entregados, perteneceran al Tesoro. En este orden, el articulo 91 de la Ley 1474 de 2011 preve para asegurar su uso adecuado, que los recursos entregados a los contratistas en concepto de anticipo en algunos contratos sean administrados por una fiducia o que con ellos se constituya un patrimonio autonomo. 11 Consejo de Estado, Seccion Tercera, Radicacion numero: 17001-23-31-000-2005-00338-02(47760), 3 de noviernbre de 2020.

2020. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota. D. C., Colombia

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6 4.2. El Contrato de Fiducia Mercantil La fiducia mercantil es un negocio en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, pudiendo ser al mismo tiempo el fiduciante el beneficiario. Solo los establecimientos de credito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Financiera, podran tener la calidad de fiduciaries12. Estas sociedades fiduciarias se encuentran reguladas por el Estatuto Organico del Sistema Financiero.13 y vigiladas, inspeccionadas y controladas por la Superintendencia Financiera, con un regimen especial frente a las demas entidades financieras Colombianas. El beneficiario es tambien llamado fideicomisario. Puede tratarse de una persona natural o juridica, publica o privada, nacional o extranjera y cabe la posibilidad de que sea el mismo fiduciante. Aunque su existencia no es requisite indispensable para su constitucion, si se necesita que exista dentro del termino de ejecucion del contrato. Para cumplir el objeto del contrato de fiducia mercantil, es necesario que haya transferencia de bienes14 por parte del fiduciante al fiduciario para que constituya un

patrimonio autonomo, independiente de su patrimonio, que se destinara exclusivamente al cumplimiento de la finalidad encomendada en el acto de constitucion. Como obligaciones del fiduciario el art. 1234 del C. Co., consagra la de actuar con diligencia, la de separar los bienes recibidos en fiducia de los propios y de otros negocios fiduciaries, la de administrar los bienes en la forma senalada en el contrato21, la de representar al patrimonio autonomo, la de pedir informaci6n22, la de ser diligente en la gestion de negocios, la de transferir bienes si as! se le ha encomendado y la de rendir cuentas. A pesar de que en los contratos de fiducia generalmente tienen tres partes: fiduciante, fiduciario y beneficiario, se trata por regia general de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, solemne, principal, nominado y de ejecucion sucesiva. Ademas, caracteriza a este contrato tipo contractual, la confianza, su finalidad y la formacion de un patrimonio autonomo, que debe mantenerse separado del resto de los activos del fiduciario y de los otros negocios fiduciarios que este administre. Como obligaciones del fiduciario el art. 1234 del C.Co., consagra la de actuar con diligencia, la de separar los bienes recibidos en fiducia de los propios y de otros negocios fiduciarios, la de administrar los bienes en la forma senalada en el contrato, 12 Art. 1226 del Codigo de Comercio. 13 Decreto 633 de 1993. 14 Doctrinanamente se ha sehalado que la transferencia debe ser plena, porque los bienes deben salir completamente del dominio del fiduciante para conformar el patrimonio autonomo administrado por la fiduciaria.

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GENERAL DE LA REPUBLICA 7 la de representar al patrimonio autonomo, la de pedir informacion, la de ser diligente en la gestion de negocios, la de transferir bienes si as! se le ha encomendado y la de rendir cuentas.15

5. Control fiscal al contrato estatal

El articulo 65 de la ley 80 de 1993, establece: “ARTICULO 65. DE LA INTERVENCION DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. <Articulo modificado por el articulo 4 de la Ley 2160 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La intervencion de las autoridades de control fiscal se ejercera una vez agotados los tramites administrativos de legalizacion de los contratos. Igualmente, se ejercera control posterior a las cuentas correspondientes a los pages originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, sequn el caso, la vigilancia fiscal incluira un control financiero de gestion y de resultados financieros en la eficiencia, la economia, la equidad y la valoracion de los costos ambientales. El control previo administrative de los contratos les corresponde a las oficinas de control interne. Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestion contractual a los servidores publicos de cualquier orden. Lo anterior, sin perjuicio del control preventive y concomitante ejercido por parte de la Contraloria General de la Republica, el cual se realizara en tiempo real a

traves del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecucion, contratacion e impacto de los recursos publicos, mediante el uso de tecnologias de la informacion, con la participacion activa del control social y con la articulacion del control interne.” Como lo indica la norma, la intervencion de las autoridades de control fiscal se ejercera una vez agotados los tramites administrativos de legalizacion de los contratos. La Corte Constitucional en Sentencia C-648 de 2002, reafirmo la competencia de las contralorlas para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en ejecucion, reiterando la regia establecida en la sentencia C-623 de 1999, en la cual sostuvo lo siguiente. Del examen de la norma citada se desprenden tres mementos, etapas o fases en los que debe desarrollarse el control fiscal, teniendo en cuenta desde luego, el caracter posterior y selective que la Constitucion de 1991 le imprimio a esta funcion publica y segun los lineamientos que vaya sehalando la ley.

Primera Etapa: El control fiscal en esta fase se realiza una vez cumplidos los tramites administrativos de legalizacion de los contratos, con el proposito de verificar el 15 De conformidad con el Art. 1243 del C.Co., El fiduciario respondera hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestion.

El fiduciario tiene la obligacion de acudir ante la Superintendencia Bancaria cuando tenga dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutive, cuando asi lo exijan las circunstancias. En este caso, la Superintendencia citara al fiduciante y al beneficiario para buscar un acuerdo, dejando asi la

inobservancia del acto constitutive como ultima opcion. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota. D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 8 cumplimiento de las disposiciones sobre seleccion del contratista, el perfeccionamiento del contrato y el cumplimiento de los requisites para su ejecucion. Cabe advertir, que esta primera fase del control fiscal no se limita a un simple estudio de verificacion mecanica de las disposiciones contractuales, sino que debe centrarse en el analisis del cumplimiento de los principios y reglas que gobiernen la contratacion estatal como son la transparencia, la economia y la responsabilidad.

Segunda Etapa: Corresponde al proceso de ejecucion del contrato, cuando se ejerce un control posterior a las cuentas canceladas para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, para establecer su conformidad con las disposiciones presupuestales y contractuales y con las obligaciones derivadas del contrato, que es ley para las partes. Entonces, aqul el control fiscal se aplica basicamente al gasto generado en la obligacion contractual.

Tercera Etapa: El control fiscal en esta fase se cumple una vez liquidados o terminados los contratos, segun el caso, incluyendo este control los analisis financieros, de gestion y de resultados, tal como lo indica el inciso segundo de la norma resenada.

De acuerdo con los planteamientos esbozados, se observa que la norma cobija los aspectos precontractuales, contractuales y postcontractuales de la contratacion administrativa en lo relative al control fiscal, sin perjuicio del ejercicio del control concomitante y preventive.

Asi mismo, con el fin de evaluar y calificar el grado de economia y eficiencia de la gestion publica, en la medida de la ejecucion de las obligaciones contractuales, se constatara en terminos de calidad y oportunidad, con ocasion de los avances y recibos de obras, bienes y servicios, la correspondencia existente entre los anticipos y las cuentas parciales de pago con el debido cumplimiento de las clausulas y condiciones pactadas (estudio menores o mayores costos y/o beneficios a partir de los estudios de mercado). La evaluacion no solo plantea los correctives requeridos para un mejor manejo y ejecucion de recursos, sino que sienta las bases y las apreciaciones para determinar las acciones de responsabilidad a que haya lugar.

6. La responsabilidad fiscal De conformidad con lo dispuesto en el articulo 4° de la Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los danos ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestion fiscal o con ocasion de esta, mediante el pago de una indemnizacion pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendra en cuenta el cumplimiento de los principios restores de la funcion administrativa y de la gestion fiscal. La responsabilidad fiscal es autonoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

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9 El Proceso de Responsabilidad Fiscal ha side definido en el artlculo 1° de la Ley 610 de 2000 como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas per las Contralorlas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, causen por accion u omision y en forma dolosa o culposa un daho al patrimonio del Estado. Entonces, condicion indispensable para que se genere un Proceso de Responsabilidad Fiscal es la previa existencia de un daho patrimonial al Estado. Es el daho al erario la habilitacion juridica que ha dado el legislador a las contralorias para que estas puedan inquirir a una persona, es la excepcion al principio de libertad. A partir de la existencia de un daho se pretende procesalmente establecer quien o quienes son los responsables, para de alii, resarcir el deterioro ocasionado. Ahora, la conducta que se evalua es la gestion fiscal, sobre un comportamiento tipo que ha ilustrado el legislador en el artlculo 63 del Codigo Civil bajo la figura del manejo de los negocios. El manejo de los negocios ha de entenderse como el ejercicio de la gestion fiscal, sobre ella habra de valorarse la conducta desplegada por el servidor publico o el particular. El legislador ha tornado como criterio subjetivo de la responsabilidad la culpa contractual, seguramente teniendo en cuenta, que los sujetos responsables del manejo de recursos del Estado siempre tienen determinado un catalogo de comportamiento, sehalado en su manual de funciones - cuando se trate de relacion legal o reglamentaria -, o en las clausulas del contrato - cuando se trate de un vinculo

contractual. El patrimonio del Estado es el bien juridico que se tutela con este tipo de responsabilidad. El contenido del concepto de patrimonio del Estado va mucho mas alia del concepto de tesoro publico. Igualmente, es necesario aclarar que el concepto de patrimonio del Estado difiere del concepto privado de patrimonio en cuanto tienen caracteristicas y fines diversos. “El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverse contenido y naturaleza: muebles e inmuebles; materiales e inmateriales; y esto se hace mas dificil, en la medida en que el derecho extiende progresivamente su proteccion a nuevos bienes; por ejemplo, al patrimonio cultural, al patrimonio arqueoiogico, al patrimonio genetico, al patrimonio ecologico, el derecho al paisaje, etc., etc. Precisamente porque se trata de distintos aspectos del patrimonio del Estado y de diversas lesiones del mismo”. 16 Al hilo de lo expuesto, se sehala que el patrimonio del Estado es un concepto propio del derecho publico que involucra elementos de muy variable contenido y naturaleza. Siempre que se presente uno de los hechos contenidos en el artlculo 6° de la Ley 610 de 2000, menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, esto es, se ocasione un daho al patrimonio del Estado, es imperative iniciar el respective Proceso de Responsabilidad Fiscal. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-064 de 2003. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000

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10 De otra parte, el articulo 40 de la Ley 610 de 2000 ordena: “Cuando de la indagacion preliminar, de la queja, del dlctamen o del ejercicio de cualquier accion de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un dano patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenara la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal”. De la disposicion legal antes indicada, se denota que el dano patrimonial que se predica para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal debe estar establecido, determinado y hacer una estimacion de su cuantia. A su vez, el articulo 48 de esta normativa, al mencionar el auto de imputacion de responsabilidad fiscal establece sobre el dano que debe estar objetivamente demostrado. Mientras que, al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, el dano debe estar determinado, pero para proceder a proferir el auto de imputacion debe estar objetivamente demostrado. Coralario de lo anterior, se tiene que, por principio general, cuando exista un dano patrimonial al Estado debe iniciarse Proceso de Responsabilidad Fiscal. 6.1. Hecho generadory dano en la responsabilidad fiscal El articulo 9°17 de la Ley 610 del 2000 para efectos de dar claridad sobre la caducidad de la accion fiscal preciso que existen dos conceptos que son diferentes pero que estan intimamente relacionados: el hecho generador del dano (causa) y el dano en si

mismo (efecto); uno es consecuencia del otro. La norma refiere lo siguiente: ‘Articulo 9°. Caducidad y prescripcion. La accion fiscal caducara si transcurridos cinco (5) ahos desde la ocurrencia del hecho generador del dano al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este termino empezara a contarse para los hechos o actos instantaneos desde el dia de su realizacion, y para los complejos, de tracto sucesivo, de caracter permanente o continuado desde la del ultimo hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribira en cinco (5) ahos, contados a partirdel auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho termino no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los terminos establecidos en el presente articulo no impedira que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparacion de la totalidad del detrimento y demas perjuicios que haya sufrido la administracion, a traves de la accion civil en el proceso penal, que podra ser ejercida por la contraloria correspondiente o por la respectiva entidad publica.”