CGR - Concepto 138 de 2024

138

CGR - OJ - - 2024 --------

80112Bogotá D.C., 2024EE0188547 1111111111111111 II I II IIIIII I I IIII IIIIIIIIII III

Señor

HELMER FORERO POLO

Profesional Universitario Contraloría Departamental del Valle del Cauca helmerforero@cdvc.gov.co Referencia: Radicado interno: SIGEDOC 2024ER0194151 del 2 de septiembre de 2024

CÓDIGO SIPAR 2024-314714-82111-CO

Asunto: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

AMONESTACIÓN O LLAMADO DE ATENCIÓN - CULPADOLO Respetado Señor Forero: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió su petición radicada bajo referencia, donde solicita concepto sobre la aplicación de la sanción consistente en amonestación de que trata el artículo 100 de la Ley 42 de 1993 "Sobre la Organización del Sistema de Control Fiscal Financiero y /os organismos que lo ejercen", en los procesos administrativos sancionatorios fiscales que se adelantan por la rendición de la cuenta en los aplicativos de la Auditoria General de la República SIA OBSERVA y SIA CONTRALORÍAS. Adicionalmente, pregunta, si se debe aplicar el artículo 63 del Código Civil, al momento de valorar la culpa del investigado, dentro del proceso administrativo sancionatorio fiscal por la rendición de la cuenta en los aplicativos SIA OBSERVA y

SIA CONTRALORÍAS.

1. Antece dentes.

De manera textual dirige su petición en los siguientes términos: 1. "Aplicación de amonestación o llamado de atención estipulada en el artículo 100 de la Ley 42 de 1993:

SIA CONTRALORÍAS.

1. Antece dentes.

De manera textual dirige su petición en los siguientes términos: 1. "Aplicación de amonestación o llamado de atención estipulada en el artículo 100 de la Ley 42 de 1993: Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 9CONTRALORÍA General de la República En los procesos administrativos sancionatorios en lo atinente a la rendición de cuentas en los aplicativos S/A OBSERVA, SIA CONTRALOR/AS, y/o requerimiento que se /es haga a /os sujetos de control, es dable que -se sancione con amonestación o llamado de atención? ¿ Cuál sería su aplicabilidad? En relación al PARÁGRAFO del artículo en mención que a la letra reza: "¿ Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a /as autoridades que determinen los órganos de control fiscal", podrían ilustrarnos de cuál es su aplicabilidad en los procesos administrativos sancionatorios para efecto de la rendición de la cuenta en la plataforma SIA OBSERVA y S/A CONTRALOR/AS?

2. En los procesos administrativos sancionatorios, dada la connotación de la rendición en las plataformas S/A OBSERVA y SIA CONTRALOR/AS, se entendería que en el marco de /os elementos de tipícídad, antijurídicídad y culpabilidad; esta última como debe ser aplicada toda vez que el Código Civil señala en su artículo 63 lo siguiente:

CONTRALOR/AS, se entendería que en el marco de /os elementos de tipícídad, antijurídicídad y culpabilidad; esta última como debe ser aplicada toda vez que el Código Civil señala en su artículo 63 lo siguiente: "La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar /os negocios ajenos con aquel cuidado que aun /as personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es /a falta de aquella diligencia y cuidado que /os hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado." (Resaltado fuera de texto). Al no haber normativa taxativa que así lo enuncie, ¿ Cuál sería la culpa a aplicar? Lo anterior, para citar dos ejemplos en donde algunos sujetos de control invocan la culpa leve para alcanzar el archivo cuando cargaron la rendición, pero no se completó con el cierre y finalización de la rendición formato JPG para SIA CONTRALOR/AS y para SIA OBSERVA, carta de no contratación, que no se aporta cuando no se ha celebrado contrato

rendición, pero no se completó con el cierre y finalización de la rendición formato JPG para SIA CONTRALOR/AS y para SIA OBSERVA, carta de no contratación, que no se aporta cuando no se ha celebrado contrato alguno en el período del mes a rendir." Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 9CONTRALORÍA General de la República

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.

actuar en armonía con la Contraloría Generaf'3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20007, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). 1 Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 2 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 3 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría

7 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 3 de 9o CONTRALORÍA General de la República

3. Precedente doctrina l de la Oficina Jurídica.

Respecto del proceso administrativo sancionatorio fiscal, esta Oficina se ha pronunciado recientemente en el concepto CGR - OJ - PI - 0031 de 2024, en donde se fija posición institucional 8. Dicho pronunciamiento a su vez refiere los conceptos CGR - OJ 199 de 2020 y C209 de 2023. En el concepto CGR - OJ - 193-2023, se analizaron los afectos de la sentencia C209 de 2023 de la Corte Constitucional en relación con la graduación de las sanciones. Estos documentos pueden ser consultados, en el hipervínculo referido a pie de página de este escrito (control + clic), así como entre otros temas, que se pueden consultar en el micrositio de Normatividad de la página de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones Jurídicas.

4.1. Problemajurídico. Se plantean dos problemas jurídicos en el siguiente sentido:

consultar en el micrositio de Normatividad de la página de la Contraloría General de la República.

4. Consideraciones Jurídicas.

4.1. Problemajurídico. Se plantean dos problemas jurídicos en el siguiente sentido: 4.1.1. ¿Es aplicable la sanción de amonestación o llamado de atención en un proceso administrativo sancionatorio fiscal? 4.1.2. ¿La calificación de la conducta en un proceso administrativo sancionatorio fiscal, se observa conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil? 4.2. Conside raciones previas En la misiva presentada, refiere los interrogantes apuntando al proceso administrativo sancionatorio que adelanta la Auditoria General de la República de rendición de la cuenta SIA - Sistema Integral de Auditoria - (SIA - OBSERVA, SIA CONTRALORÍAS). Esta oficina, se pronuncia en términos generales e ilustrativos del proceso administrativo sancionatorio fiscal en la Contraloría General de la República conforme a la ley, la jurisprudencia y las directrices impartidas al interior de este órgano de control, sin hacer referencia concreta a los aplicativos referidos en su escrito que son directamente manejados por la Auditoria, reiterando una vez más que, no nos es dable responder a casos concretos ya que el debate jurídico y probatorio se debe dar en el curso de cada proceso administrativo. 8 CGR-OJ-031 de 2024.pdf (relatoria.blob.core.windows.net) Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9CONTRALORÍA General de la República

cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 4 de 9CONTRALORÍA General de la República 4.3. El Proceso Administrativo Sanciona torio Fiscal - PASF. El proceso administrativo sancionatorio fiscal, tiene particularidades respecto de los demás procesos sancionatorios que adelanta la administración pública, esencialmente por los fines que persigue, así la Corte Constitucional ha descrito que el proceso y las sanciones buscan "constreñir e impulsar el correcto v oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado, trasparente v eficiente control fiscal". Como se cita en el concepto CGROJ - 0031 de 2024, en la sentencia SU-431 de 2015, la Corte Constitucional amplió el criterio de diferenciación del Proceso Administrativo Sancionatorio de la CGR con respecto a otros procedimientos sancionatorios, así dijo: "( .. ) se ha expresado, en forma reiterada, que /) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines9, pues //) permite realizar /os valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos y vi) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. "Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración Pública

de sus cometidos y vi) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. "Desde esta perspectiva, la facultad sancionadora de la Administración Pública se diferencia de las demás especies del derecho sancionador, particularmente por las siguientes características: "(. . .) (i) La actividad sancionatoria de la Administración "persigue la realización de /os principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el artículo 209 de la Carta 16 (ii) La sanción administrativa, constituye la "respuesta del Estado a la inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandates generales o específicos que se ban ideado para el adecuado funcionamiento y marcha a de la Administración (. .. (iii) Dicha potestad, se ejerce "a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual impf ica una amenaza latente para guíen sin atender pacifica v voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones fas infringe deliberadamente" De manera que, es un proceso administrativo sancionatorio particular, que se convierte en una herramienta para lograr la fiabilidad de la información que se recauda, así como obtener datos precisos de la situación fiscal de cada una de las entidades del Estado y constituir un insumo para toda la administración que le permita tomar decisiones de forma eficiente. 9 Sentencia C-597 de 1996. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

permita tomar decisiones de forma eficiente. 9 Sentencia C-597 de 1996. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Pagina 5 de 9CONTRALORÍA General de la República 4.3.1. Régimen Legal Vigente - Sanciones. Atendiendo esas particularidades, el Decreto 408 de 2020, Por la cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal, modificó el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, introdujo modificaciones, sin embargo, recordemos que en sentencia C - 209 de 2023, la Corte Constitucional declaró: "PRIMERO. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de los artículos 78, 79, 80, 81, 82, 85, 86, 87 y 88 del Decreto Ley 403 de 2020. SEGUNDO. Declarar la EXEQU/BILIDAD CONDICIONADA, por el cargo analizado, de los artículos 83 y 84 del Decreto Ley 403 de 2020, en el entendido de que la sanción de suspensión únicamente podrá aplicarse por la Contrataría General de la República, y no por la Auditoría General de la República, con excepción de los numerales primeros de tales artículos, que se declaran

/NEXEQUIBLES.

TERCERO. DISPONER la reviviscencia de los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 y del segundo parágrafo del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011." (Negrillas fuera de texto)

/NEXEQUIBLES.

TERCERO. DISPONER la reviviscencia de los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993 y del segundo parágrafo del artículo 114 de la Ley 1474 de 2011." (Negrillas fuera de texto) Vigente entonces la Ley 42 de 1993 y el segundo parágrafo del artículo 114 de la Ley 14 7 4 de 2011, las sanciones que pueden aplicarse en el proceso son: "ARTÍCULO 83. Sanciones. Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, /os órganos de control fiscal podrán imponer las siguientes sanciones:

1. Multa. Consiste en la imposición del pago de una suma de dinero en moneda colombiana desde uno (1) hasta ciento cincuenta (150) salarios diarios devengados por el sancionado para la época de los hechos. En caso de los particulares la sanción se tasará entre cinco (5) y diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Suspensión. Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días.

PA RÁ GRAFO. El valor del salario diario se calculará de la división del monto del salario mensual certificado entre treinta (30). ARTÍCULO 84. Criterios para la imposición de sanciones. Las sanciones dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se impondrán teniendo en cuenta /os siguientes criterios:

1. Multa: Podrá imponerse cuando /os sujetos sancionables incurran en una o varias de /as conductas tipificadas a título de culpa o dolo en el presente Título, salvo en los casos en que concurran /os criterios para la

1. Multa: Podrá imponerse cuando /os sujetos sancionables incurran en una o varias de /as conductas tipificadas a título de culpa o dolo en el presente Título, salvo en los casos en que concurran /os criterios para la imposición de la sanción de suspensión.

Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 9CONTRAL ORÍ A Gener al de la Repúbl ica

2. Suspe nsión: Solo procederá cuando la conducta en que incurra un servidor público pueda ser calificada como cometida a título de culpa grave o dolo y concurra una o varias de las siguientes circunstancias:

a. Cuando el sujeto de control niegue la entrega de información o el acceso a la misma o a bases de datos en tiempo real donde este contenida, a pesar de que el organismo de control la haya solicitado en por lo menos tres (3) ocasiones, para lo cual se deberá tener en cuenta los términos otorgados para la entrega de la información, las condiciones particulares, el volumen y la complejidad de la misma, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. b. Cuando se evidencie la destrucción u ocultamiento voluntario de información requerida o la intimidación a personal subordinado para la entrega de la misma. c. Cuando se suministra información falsa o que no corresponda a la realidad, que induzca a error al organismo de control fiscal correspondiente. d. En todos los casos en que se reincida dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de imposición de una sanción de multa por las mismas conductas.

realidad, que induzca a error al organismo de control fiscal correspondiente. d. En todos los casos en que se reincida dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de imposición de una sanción de multa por las mismas conductas. e. Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero." Además, con la reviviscencia de los artículos 99 a 104 de la Ley 42 de 1993, se mantiene la sanción consistente en amonestar o llamar la atención, a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9 de la misma ley, así como por obstaculizar las in vestigaciones y actuaciones que adelanten las Contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos. (art. 100) Sobre la amonestación en su momento la Corte Constituci onal dijo: "(. . .) en el mismo sentido, se concibe la amonestación, con la cual el Legislador tampoco pretende resarcir ni reparar el daño sino que busca establecer un medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del Estado, por lo que la multa y la amonestación se entienden como sanciones correccionales que pueden imponerse por las diferentes ramas y órganos del poder público. En efecto, en relación con las medidas correccionales adoptadas por los jueces, esta Corporación ya había establecido que "la facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los particulares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción de medidas

por los jueces, esta Corporación ya había establecido que "la facultad del funcionario judicial de adoptar medidas correccionales frente a los particulares que incurran en alguna de las causales que justifican la adopción de medidas sancionatorias, tiene fundamento en el respeto que se le debe a la administración de justicia" Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 9CONTRALO RÍA Gen eral de la Repúbl ica "En consecuencia, la Corte concluye que la multa y la amonestación que consagran las normas acusadas son medidas correccionales que pueden ser Impuestas directamente por los contralores en ejercicio del control fisca/'1º Conforme a lo expuesto, se manti ene vigente la sanción consistente en amon estación o llamado de atención y es posible aplicarse. 4.3.2. Culpabi lid ad Dentro de PASF, debe hacerse un examen sobre la culpab ilidad de la conduc ta y en dicho anális is se debe determinar si quien se juzga actuó a título de culpa o dolo, lo cual también debe estar soportado en el acervo probatorio y para el caso, la doctrina y la jurisprudencia han desarro llado la noción de culpab ilidad a partir de la definición del artí culo 63 del Código Civil, determinando como criterio para apreciar di cho elemento, el modo de obrar de un hombr e prudente y di ligente, con una capacidad de previsión conforme a los conoc imientos que "son exigidos en el estado actual de la civilización, para desempeñar determinados oficios o profesiones"11

elemento, el modo de obrar de un hombr e prudente y di ligente, con una capacidad de previsión conforme a los conoc imientos que "son exigidos en el estado actual de la civilización, para desempeñar determinados oficios o profesiones"11 El Cons ejo de Estado ha ma nifestado qu e la culpab ilidad debe estar demostr ada, como elemento esencial e in dispensable para la imposic ión de sanc iones ad ministrativas 12 : "Para la Sala la responsabilidad objetiva está proscrita en materia sancionatoria desde la vigencia de la Constitución de 1991, en donde se hizo extensivo el debido proceso a las actuaciones administrativas. Una sanción no puede imponerse sin observar todas las garantías del debido proceso, entre otras a que se le presuma inocente mientras no se le compruebe su culpabilidad. " Por ello, en aras de mantener un criterio gar antista en el procedimiento admini strativo sanc ionatorio, resulta relevante que se establ ezca la presunta culpabil idad con que ha obrado el implic ado, de modo que dicho aspecto pueda ser objeto de debate probatorio en el desarrollo de la actividad procesal a fin de que permita que la decisión final cuente con los suficientes elementos, para determinar la culpabilidad del sancionado derivada de la existencia o ausencia de circuns tancias eximentes de responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito.

5. Conc lu sio nes

1. Al primer interroga nte, es plausible que en el curso del proceso admin istrativo sancion atorio fiscal se imponga sanc ión con sistente en amon estación y/o llamado de atención, conforme a lo señalado en el artículo 10 0 de la Ley 42 de 19 93. 10 Sentencia C-597 de 1996.

sancion atorio fiscal se imponga sanc ión con sistente en amon estación y/o llamado de atención, conforme a lo señalado en el artículo 10 0 de la Ley 42 de 19 93. 10 Sentencia C-597 de 1996. 11 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de junio 2 de 1958. 12 Consejo de Estado, sección cuarta Expediente 12 094 de 18 de abril de 2004. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 8 de 9CONTR ALORÍA General de la República

2. El artículo 63 del código civil, es un criterio legítimo para hacer el examen de la conducta que se reprocha a quien se vincula al proceso admini strativo sancionatorio fiscal.

Proyectó: Revisó:

N.R.: TDR: Rosa Ángela Calde fi ón arcífi / Víctor Cortés Sote! • ªfi SIGEDOC 2024ER 94151

Conceptos Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 9 de 9