CGR - Concepto 166 de 2023

C ontraloiia Gene rald elaR ep lublica:::SGD1 7-10 -20231 5:21

Al Conlest arCiteEs t eNo.: 20 23EE01 100 473Fol:7Anex:0FA:0

ORIGE N 80112O FICINA JURIDIC A/HECT ORJAVIERAVILACAICA

DESTIINO DIANAMILENAROCHASUAREZ

ASUNITOCONCERTO

OBS

CONTRALORIA

GENE RAL DE LA REPUBLICA 2023EE0180473

Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! 166

GR-OJ-__ -2023

80112Bogota D.C. Doctora

DIANA MILENA ROCHA SUAREZ

Coordinadora del Grupo de Responsabilidad Fiscal y Jurisdiccion Coactiva Contraloria General de Risaralda Calle 19 No. 13-17 esquina, piso 5 Pereira Risaralda responsabilidad.fiscal@contraloriarisaralda.gov.co contactenos@contraloriarisaralda.qov.co REFERENCIA: Radicado Interne: 2023ER0158615 1 de septiembre de 2023.

2023ER0161570. 2023ER0155000. 2023e0092570

SIPAR: 2023-281796-80664-CO. 2023-281827-80664-CO.

TEMA: DANO ENTRE ENTIDADES. HECHO GENERADOR.

CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL. INDAGACION

PRELIMINAR Y GRADO DE CONSULTA.

Doctora Diana Milena: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta

citada en la referencia1:

I.Antecedentes Con fecha 1 de septiembre de 2023, usted elevo consulta al Departamento Administrative de la Funcion Publica, relacionado con los temas referenciados y esa entidad, en la misma fecha traslado su peticion a la Procuraduria General de la Nacion, entidad que, a su turno, efectuo traslado a la Contraloria General de la Republica, a traves del sistema SIPAR. A esta esta Oficina Juridica, tambien traslado la consulta, la Gerencia Departamental Colegiada de Risaralda, mediante oficio 2023IE0092570 de 8 de septiembre de 2023. Presenta sus inquietudes en los siguientes terminos: 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14. numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion’’. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota D C., Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 2 de 14 I.Quienes son los funcionarios que deben ser vinculados dentro de un proceso de responsabilidad fiscal relacionado con el pago de sanciones administrativas, teniendo en cuenta que el dano se materializa con la expedicion del acto administrativo que ordena el pago de dicha sancion, y que estos se encuentran obligados a efectuar el pago a fin de evitar el pago de intereses de mora?

2. partir de que fecha opera el fenomeno de caducidad respecto de los funcionarios que dieron el origen o causaron el inicio de un proceso administrativo sancionatorio que culmino con la imposicion de una multa o sancion, toda vez que generalmente cuando se produce el pago ya ha transcurrido el tiempo de la accion fiscal? ^En este tipo de procesos el hecho generador del daho es a partir de la fecha de la ejecutoria de la resolucion sancion o multa, o desde la fecha en que se realiza el pago de la misma? ^Las decisiones de archive adoptadas en las indagaciones preliminares pueden ser objeto de grado de consulta, teniendo en cuenta que el articulo 18 de la Ley 610 de 2000 hace referencia al auto de archive, pero no establece taxativamente si aplica solo para procesos de responsabilidad fiscal?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jundica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR, son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se iimita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones legales relativas al campo de actuacion de la Contraloria General"3, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la

gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica'6. 2 Art. 25 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de io Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 car(Q)contraloria oov co • www.contraloria aov.co • Boaota DC. Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 3 de 14 En este orden, mediante su expedicion se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigllancia de la gestion fiscal'6 y "asesorar jundicamente a las entldades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion jurldica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque segun el numeral 16 del artlculo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones jurldicas que hayan sido previamente coordinadas con las

dependencias implicadas. 3.Precedent© Doctrinal de la Oficina Juridica Revisado el Indice de conceptos emitidos por esta Oficina Juridica, encontramos varies pronunciamientos que se relacionan con el tema, los cuales pueden ser revisados en nuestra pagina institucional: Concepto con Radicacion 2015IE0058746 de 23 de junio de 2015; CGR-OJ-154 de 22 de octubre de 2019, Radicacion 2019IE0094924; CGR-OJ-163 de 5 de noviembre de 2019, Radicacion 2019IE0098957 y CGR-OJ-220 de 23 de diciembre de 2020 Radicacion 2020EE0165744. 4.Consideraciones Juridicas. 4.1. Problemas juridicos ^Cual el momento en que se materializa el dano al patrimonio publico con ocasion de la imposicion de multas o pago de intereses moratorios entre entidades del Estado? partir de que fecha opera el fenomeno de caducidad respecto de los funcionarios que dieron el origen o causaron un dano antijurldico cuando una entidad del estado, paga multas o intereses moratorios a otra de su misma naturaleza? <^Es procedente el grado de consulta en las indagaciones preliminares fiscales? 4.2. Responsabilidad fiscal originada en sanciones administrativas impuestas por entidades del Estado. La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica en el ano 2001, se refirio al concepto de dano cuando se cancelan multas o intereses entre entidades publicas, 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000

s Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinarcon las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPU8LICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 4 de 14 el concepto 0070A, en el cual, al referirse al dano, presente y future, adicionalmente sobre el tema, manifesto: "Per otra parte, deciamos que en principle el dano pasado no es tan complicado puesto que existen situaciones o casos problematicos. En este escrito consideraremos tres de ell as: a) interpretaciones jurldicas divergentes; b) transferencia de recursos; y c) los danos no evidentes. Empecemos con las interpretaciones jurldicas divergentes que ocurren cuando se presentan conflictos de interpretacion jurldica sobre normas oscuras, contradictorias o que presentan vaclos. En estos supuestos puede presentarse divergencia de interpretaciones sobre una norma y cada una de esas interpretaciones puede implicaruna consecuencia distinta. Porlo tanto esposible que si se juzga la actuacion de la administracion desde una interpretacion distinta a la que esta acogio, parecera que se habra causado un dano patrimonial al Estado. Estos casos que podriamos denominar como «casos dificiles» deben ser cuidadosamente estudiados y ampliamente sustentados por los funcionarios

encargados de establecer la responsabilidad fiscal. Creemos que el criterio para decidirlos es el siguiente: ^es plausible la interpretacion juridica que realizo la administracion? Si la interpretacion que realizo la administracion es plausible, la actuacion debe entenderse como licita y porlo tanto no puede decirse que exista un dano. Contrario sensu, si la interpretacion no es plausible se habra causado un dano. Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar en el termino «Estado» dentro del concepto de dano patrimonial al Estado, ya que el dano patrimonial debe mirarse con una concepcidn de Estado y no de entidades u organismos particulares. Esto, que puede parecer obvio, torna importancia en el caso frecuente en que una entidad multa a otra. De acuerdo con algunas posiciones deberia abrirse un proceso de responsabilidad fiscal por el valor de la multa a los responsables de que la entidad haya sido multada. Sin embargo, si se tiene en mente que el dano patrimonial es al «Estado» no hay lugar a responsabilidad fiscal puesto que el Estado no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una transferencia de recursos de una entidad a otra. ” En ese contexto, en criterio de esta oficina no se presentaba dano al Estado cuando se cancelaba el valor de multas impuestas a una Entidad del Estado y estas las pagaba a otra entidad de su misma naturaleza, es decir, estatal. Posteriormente, la Auditoria General de la Republica elevo consulta al Consejo de Estado sobre si existia dano patrimonial al Estado, cuando una entidad estatal pagaba el valor de la multa impuesta por otra o intereses de mora. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 5 de 14 Atendiendo la consulta formulada por la AGR, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncio sobre el tema a traves del concepto No. 1852 de 2007, en el cual indico: “En consecuencia, la evaluacion de la gestion fiscal que realiza la Contralorla General de la Republica y las contralorlas del nivel territorial, busca asegurar que los recursos y bienes que la ley asigna a las entidades y organismos publicos en todos los niveles y ordenes se apliquen oportuna y adecuadamente al cumplimiento de sus cometidos especlficos. As! las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo publico por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor publico, a cuyo cargo este la gestion fiscal de los recursos publicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestion fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y economica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizara mas adelante, representan para las entidades u organismos publicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. (...) En terminos generates el dano patrimonial se presenta cuando la agresion golpea un interes que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminucion del actlvo o por incremento del pasivo. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el dano aparece cuando se produce una lesion, menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento,

perdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u organo publico, por una gestion antieconomica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestion fiscal. (Articulo 6° de la ley 610 de 2000). (...) Por ultimo, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos publicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho gestor fiscal. En consecuencia, tiene razdn un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero publico pasa de un bolsillo a otro de la misma persona”. (Resaltado fuera de texto) En vista de lo expuesto por el Consejo de Estado, la Oficina Jurldica de la Contraloria General de la Republica, modified su postura inicial mediante concepto juridico No. 2008IE8857 de 5 de marzo de 2008, en el que se senald que se presenta un dano antijurldico cuando una entidad estatal cancela a otra un valor dinerario por razdn de multas impuestas, y lo mismo ocurre con el pago de intereses de mora. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 6 de 14 Lo anterior, revaluando la aplicacion del principio de unidad de caja que se acogio en

el ano 2000, para senalar que no habla dano en los acasos antes citados. En igual sentido, fue estudiado el tema para hacer la diferencia entre los presupuestos nacional y territorial y se determino tambien la existencia de dano patrimonial cuando interactuan entidades de diferentes ordenes, lo cual debe ser analizado a la luz de las normas de responsabilidad fiscal. Al hilo de lo expuesto, a partir del referido concepto jurldico No. 2008IE8857 de 5 de marzo de 2008, en criterio de la oficina Jurldica de la Contraloria General de la Republica, existe dano al patrimonio publico cuando una entidad del Estado cualquiera que fuere el orden al que pertenezca paga a otra entidad del Estado el valor de multas, o intereses, aspecto que debe ser definido en cada caso en particular de conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000. 4.2.1 Dano. - Hecho generador. - Conducta La Ley que regula la responsabilidad fiscal, ha definido el dano en el articulo 6, ash “ARTICULO 6o. DANO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende per dano patrimonial al Estado la lesion del patrimonio publico, representada en el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida, uso-indebido o deterioro de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestion fiscal antieconomica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en terminos generales, no se aplique al cumplimiento de los

cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigllancia y control de las contralorias. Dicho dano podra ocasionarse por accidn u omision de los servidores publicos o por la persona natural o jurldica de derecho prlvado, que en forma dolosa o culposa9 produzcan dlrectamente o contrlbuvan al detrimento al patrimonio publico. ” Realiza la Corte Constitucional el analisis de la norma antes trascrita, en el contexto de lo que debe entenderse por dano al Estado y la definicion que de esta figura trae el articulo 6 de la Ley 610 de 2000, as! lo explico: 4.2. Lo primero que cabe observer a partir del analisis del anterior contenido normativo es que la expresidn “intereses patrimoniales" es una referenda al objeto sobre el que recae el dano. De manera general puede decirse que el La culpa debe ser grave. Sentencia C619 de 2002 Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 7 de 14 objeto del dano es el interns que tutela el derecho y que, tal come se ha reiterado per la jurisprudencia constitucional, para la estimacion del dano debe acudirse a las reglas generates aplicables en materia de responsabilidad, razon por la cual entre otros fadores que ban de valorarse, estan la existencla y certeza del dano y su carader cuantificable con arreglo a su real magnitudJ171 De este modo, no

obstante al (sic) amplitud del concepto de interes patrimonial del Estado, el mismo es perfedamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencla de un dano susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001[18], los dahos al patrimonio del Estado pueden provenir de multiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definicion del dano, que es complementada por la forma como este puede producirse. Asi, la expresion intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoracion economica cuya titularidad corresponda a una entidad publica, y del caracter ampliamente comprensivo y generico de la expresion, que se orienta a conseguir una completa proteccion del patrimonio publico, no se desprende una indeterminacion contraria a la Constitucion.”10 Senala la Corporacion Constitucional que el articulo 6 de la Ley 610 de 2000, describe lo que debe entenderse por dano al patrimonio publico, pero aclara que. este el dano, debe primero, existir y luego valorarse de acuerdo con su certeza y real magnitud. Ahora bien, en cuanto al autor del dano, la misma Corte Constitucional en otra providencia, senalo lo siguiente: Cuando el dano fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad juridica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procedera la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervencion haya sido directa o a guisa de contribucion. En los

demas casos, esto es, cuando el autor o particlpe del dano al patrimonio publico no tiene poder juridico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuiclo causado sera otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal unicamente se puede pregonar respecto de los servidores publicos y particulates que esten juridicamente habilitados para ejercer gestlon fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposicion. Advirtiendo que esa especial responsabilidad esta referida exclusivamente a los fondos o bienes publicos que hallandose bajo el radio de accion del titular de la gestion fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestion fiscal esta ligada slempre a unos bienes o fondos estatales inequivocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor publico o de un particular, concretamente identificados.on 10 C340 de 2007 C840 de 2001 Carrera 69 No.4435 Rise 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 8 de 14 Como se denota de lo expuesto, si una persona que ostenta la calidad de gestor fiscal, o con ocasion de la gestion fiscal, causa un dano al Estado debera responder fiscalmente. Asi lo indico el Tribunal Constitucional en la sentencia antes citada, cuando dijo que la gestion fiscal esta ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequivocamente estipulados bajo la titularidad adminlstrativa o dispositiva de un

servidor publico o de un particular, concretamente identificados.” Tal como lo senala la jurisprudencia, el autor del dano debe estar plenamente identificado, es decir, una vez probada la existencia del dano, debe determinarse quien lo genero, es decir quien realize la conducta que ocasiona el dano. En este punto, es importante hacer referencia al dano y su hecho generador, pues son conceptos diferentes, razon por la cual cada caso en particular amerita su propio analisis. La identificacion del momento cuando se genera el dano puede tornarse problematica, toda vez que no todos los hechos generadores del mismo se constatan de la misma forma en relacion con el tiempo; en efecto, hay algunos cuya ocurrencia se verifica en un precise momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. Veamos un caso, en el cual el Consejo de Estado, deslinda el hecho generador del dano, del dano mismo, asi, lo explico: Cuando el apelante estima que no era dable declararlo responsable fiscalmente porque el dano patrimonial del Estado se concreta en los pagos efectivos que este hizo a un contratista, pagos realizados por los Gerentes que le reemplazaron, incurre en el error de ignorar que ese pago al que se vio avocada la entidad tuvo fuente en la falta de planeacion en la etapa precontractual, en la cual, tal y como se probo en la primera instancia, el actor tuvo toda la injerencia en su calidad de gestor fiscal de la XXXX En otras palabras, si bien el dano cierto (pago a contratista) se presento con posterioridad a la salida del actor de la entidad, el hecho constitutivo de gestion fiscal (falta de planeacion) se produjo cuando ague! fungia como

Gerente de esta. Se trata de danos que no se consuman concomitantemente con la produccion del hecho danino, sino de aquellos que se revelan y adquieren el caracter de ciertos con el paso del tiempo. En otras palabras, el hecho danino se presento cuando el actor era gerente de la Loterla, y el dano patrimonial cuando ya se habla retirado de la misma, en consecuencla, la Sala encuentra acertada la argumentaclon y analisis del fallo del Tribunal, y tambien en ese aspecto confirmara el mismo. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codiao Postal 111071 • PBX 518 7000 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 9 de 14 A/exo de causalidad. Sehala el demandante que los pagos que se hicieron por la ejecucion tardla del contrato XXXX se hicieron por cuenta de la decision de la Administracion de permitlr la ejecucion de la prestacion debida a pesar que el plazo para ello se encontraba vencldo. En ese orden, si los pagos fueron producto de la decision contractual de otros gerentes, el pago que se hizo por ello y su correspondiente daho patrimonial no le es imputable al actor. Debe precisar la Sala, que el nexo causal es la relacion que exlste entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que si el primero no se hubiere presentado, el segundo tampoco.” En el case del pago de multas e intereses de mora, el dano se origina en la conducta del agente que se materializa en una actuacion administrativa o investigacion que impone una sancion, una multa o el pago de intereses, pero el detrimento o dano al

erario, solo se presenta cuando le entidad eroga recursos publicos para su pago. Asi cuando se produce una disminucion no justificable en el presupuesto de la entidad publica al pagarse una multa, una sancion o intereses, esta es la circunstancia que permite cuantificar el dano y no antes. Asi las cosas, le corresponde al operador juridico fiscal de acuerdo al acervo probatorio allegado al proceso, determinar si el dano cierto (pago) fue realizado por un gestor fiscal diferente a aquel que con su conducta ocasiono la imposicion de la sancion o el deber de pago de intereses; es decir, tiene que establecer con claridad el autor del hecho generador del daho. 4.2.2 Caducidad de la accion fiscal El articulo 9 de la Ley 610 de 2000, establece: ARTICULO 9o. CADUCIDAD Y PRESCRIPCION. La accion fiscal caducara si transcurridos cinco (5) ahos desde la ocurrencla del hecho generador del daho al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este term!no empezara a contarse para los hechos o ados instantaneos desde el dla de su realizacion, y para los complejos, de trado sucesivo, de caraderpermanente o continuado desde la del ultimo hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribira en cinco (5) ahos, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho termino no se ha didado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los terminos establecidos en el presente articulo no impedira que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparacion de la totalidad del detrimento y demas perjuicios que haya sufrido la administracion, a

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cor(3)contraloria oov.co • www contraloria oov co • Booota D C. Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 10 de 14 traves de la accion civil en el proceso penal, que podra ser ejercida por la contralorla correspondlente o por la respectiva entldad publica.”12 La norma anterior establece el parametro para contar el termino de la caducidad de la accion fiscal, fenomeno procesal que opera cuando se supera el termino legal dentro del cual tiene competencia el organismo fiscalizador, para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. El termino de los cinco anos que establece la disposicion, debe contarse, dependiendo de la forma en que se produjeron los hechos que dieron lugar al dano. Si fueron de ejecucion instantanea, actos complejos, de tracto sucesivo o de caracter permanente o continuado. En el primer caso, los cinco anos se cuentan desde la ocurrencia de ese unico hecho que produjo el dano, y para los demas, los cinco anos se cuentan a partir del ultimo hecho que consolido el dano. Este Despacho se ha referido al tema en diversos pronunciamientos, y asi, porejemplo, en el concepto juridico No. CGR-OJ-244 de 2017, explico el hecho generador del dano y su relacion con el fenomeno juridico de la caducidad de la accion fiscal.13 "El legislador fijo en la ocurrencia del hecho generador del dano fiscal el extremo inicial para contar el termino de caducidad, el cual puede acaecer en dos

modalidades, dependiendo de la naturaleza del hecho: veamos: I) para los hechos o actos instantaneos desde el dla de su realizacion, y para los complejos, de tracto sucesivo, de caracter permanente o continuado desde el ultimo hecho o acto. Se tiene en cuenta que el artlculo 9 de la Ley 610 de 2000 planted impllcitamente que exlste una diferencia entre el hecho generador del dano, y el dano mismo, pues determ in a que: La accion fiscal caducara si transcurridos cinco (5) anos desde la ocurrencia del hecho generador del dano al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Luego es menester Indicar que la caducidad es un instrumento procesal de seguridad juridica que genera efectos negatives para la administracion, por tal razon, si transcurridos cinco (5) anos desde la ocurrencia del hecho generador del dano al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, opera el fenomeno juridico de la caducidad’’. Por lo anterior, ante la claridad de la de la disposicion legal, no hay cosa distinta a decir, que es imperiosa la necesidad de calificar la modalidad del hecho, o hechos constitutivos del dano al erario, y a partir de tale precision, contar los cinco anos que ordena la ley para establecer la ocurrencia del fenomeno de la caducidad que, en el caso de establecerse, impedira el inicio de la accion fiscal. 4.2.3. La Indagacion Preliminary el Grade de Consulta 12 Aparte subrayado del texto original declarado EXEQUIBLE, por el cargo examinado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-836-13 de 20 de noviembre de 2013, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Oficina Juridica CGR-OJ-244 de 30 de noviembre de 2017, radicacion 2017IE009720

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 corOcontraloria oov co • www contraloria oov.co • Booota D C.. Colombia CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Defender juntos los recursos publicos iTiene Sentido! Pagina 11 de 14 El articulo 39 de la Ley 610 de 2000, senala que la Indagacion Preliminar, se ordena cuando, no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causacion del dafio patrimonial, la entidad afectada y la determinacion de los presuntos responsables. El fin de estas diligencias, es verificar la competencia del organo fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectacion al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores publicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a el. Acerca de la naturaleza de la Indagacion Preliminar, tanto el Consejo de Estado, como la Code Constitucional ban analizado que se trata de una etapa pre procesal, que no hace parte del proceso de responsabilidad fiscal propiamente dicho, en tanto se instituyeron con finalidades distintas; la primera, para establecer los elementos que sustenten el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, y el proceso, para determinar la responsabilidad fiscal frente a la ocurrencia de un hecho generador de daho al erario.

El Consejo de Estado, a traves de la Sala de Consulta y Servicio Civil14 conceptuo: ‘Con fundamento en la anterior descripcion normative, y en el analisis de los antecedentes de la Ley 610 de 2000, la Code concluye que la nueva ley elimino las dos etapas, investigative y de juzgamiento que existian en el regimen anterior y establecid un procedimiento en el que se preve una etapa previa, que puede darse o no,