CGR - Concepto 189 de 2023

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA C ontraloria Gene rald elaR epublica::SGD 20-11 -20231 0:19 189 AlContestarCiteEsteNo.:2023EE0 203772Fol:4Ane x:0EA:0

CGR-OJ- -2023 ORIGEN 80112OF ICINAJUR(D ICA/ISDUAR JAVIERT OBORODRIGUEZ

DESTINO VALERIAALE JANDRARODRIGUEZMORALES ASUNTOCONCERTO2023ER0186457

OBS 2023EE0203772 I 80112Bogota D.C •) Senora

VALERIA ALEJANDRA RODRIGUEZ MORALES

varodriguezm62@gmail.com Ciudad Referencia: Radicado externo 2023ER0186457-2023ER0186458 del 06 de octubre de 2023.

Tema: CADUCIDAD DE LA ACCION FISCALHECHO GENERADOR DEL

DANO.

Respetada senora Valeria: La Oficina Juridica de la Contraloria General de la Republica -CGRrecibio la consulta citada en la referencia1, la cual procede a responder a continuacion:

1. Antecedentes Indica en su comunicacion que de acuerdo con lo dispuesto en el Articulo 9° de la Ley 610 de 2000, la accion fiscal caduca si transcurridos 5 anos, contados desde la ocurrencia del hecho generador, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Argumenta que, en ese sentido, en los casos en los que se investigue un supuesto detrimento patrimonial (dano), ocasionado por debilidades en la elaboracion de los

estudios previos de un contrato estatal (hecho generador), cuantificado con la liquidacion de ese negocio juridico, lo que puede ocurrir varies ahos despues de la elaboracion de esos estudios, ha surgido la duda desde el momento en que se debe empezar a contabilizar el termino de caducidad de la accion fiscal. En este sentido, consulta: 1 Codigo de Procedimiento Administrative y de lo Contencioso Administrative, Art. 14, numeral 2°, sustituido per el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relacion con las materias a su cargo deberan resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepcion”. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia i>

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GENERAL DE LA REPUBLICA 2 lLos 5 ahos de caducidad de la accion fiscal se deben contar desde la fecha de elaboracion de los estudios previos (hecho generador) o desde la liquidacion del contrato (dano)?

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Juridica Los conceptos emitidos por la Oficina Juridica de la CGR son orientaciones de caracter general que no comprenden la solucion directa de problemas especificos, ni el analisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecucion2 ni tienen el caracter de fuente normativa y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretacion y aplicacion de las normas juridicas vigentes en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Juridica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretacion y aplicacion de las disposiciones leg ales relatives al campo de actuacion de la Contraloria Genera f'3, asi como las formuladas por las contralorias territoriales "respecto de la vigilancia de la gestion fiscal y las demas materias en que deban actuaren armonla con la Contraloria General"4 y las presentadas por la ciudadania respecto de "las consultas de orden jurldico que le sean formuladas a la Contraloria General de la Republica"5. En este orden, mediante la expedicion del concepto se busca "orientar a las dependencias de la Contraloria General de la Republica en la correcta aplicacion de las normas que rigen para la vigilancia de la gestion fiscal"6 y "asesorar jurldicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando estos lo soliciten"7. Se aclara que no todos los conceptos implican la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la CGR, porque de conformidad con el articulo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad solo la tienen las posiciones juridicas que hayan sido previamente coordinadas y con la (s) dependencia (s) implicada (s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Juridica 2 Art. 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el articulo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Juridica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopcion de una doctrina e interpretacion juridica que comprometa la posicion institucional de la Contraloria General de la Republica en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza juridica de cualquier orden. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia ©

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3 Esta Oficina se ha pronunciado sobre la caducidad de la accion fiscal, entre otros, en el concepto CGR-OJ-0117-2019, el cual puede ser consultado en el Sistema de Informacion Normativa SINOR de la Contraloria General de la Republica.

4. Consideraciones jundicas Problema juridico cE\ termino de caducidad de la accion fiscal se cuenta a partir de la fecha del conocimiento de los hechos que generan el detrimento patrimonial o desde el acaecimiento del daho? 4.1 La responsabilidad fiscal De conformidad con lo dispuesto en el articulo 4° de la Ley 610 de 2000, la

responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los dahos ocasionados al patrimonio publico como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestion fiscal o con ocasion de esta, mediante el pago de una indemnizacion pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendra en cuenta el cumplimiento de los principios restores de la funcion administrativa y de la gestion fiscal. La responsabilidad fiscal es autonoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. El Proceso de Responsabilidad Fiscal se encuentra definido el articulo 1° de la Ley 610 de 2000 como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorias con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores publicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta, causen por accion u omision y en forma dolosa o gravemente culposa un daho al patrimonio del Estado. Es entonces condicion indispensable para que se inicie un proceso de responsabilidad fiscal la previa existencia de un daho patrimonial al Estado. Es el daho al erario la habilitacion juridica que ha dado el legislador a las contralorias para que estas puedan inquirir a una persona. A partir de la existencia de un daho se pretende procesalmente establecer quien o quienes son los responsables, para de alii, resarcir el deterioro ocasionado. Ahora, la conducta que se evalua es desde el punto de vista de la gestion fiscal sobre un comportamiento tipo que ha ilustrado el legislador en el articulo 63 del Codigo Civil bajo la figura del manejo de los negocios.

El patrimonio del Estado es el bien juridico que se tutela con este tipo de responsabilidad. ‘‘El patrimonio del Estado puede cobijar bienes de muy diverso contenido y naturaleza: muebles e inmuebles; materiales e inmateriales; y esto se hace mas dificil, en la medida en que el derecho extiende progresivamente su proteccion a nuevos bienes; por ejemplo, al patrimonio cultural, al patrimonio arqueologico, al patrimonio genetico, al Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia m

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GENERAL DE LA REPUBLICA 4 patrimonio ecologico, el derecho alpaisaje, etc., etc. Precisamente porque se trata de distintos aspectos del patrimonio del Estado y de diversas lesiones del mismo”. 9 Al hilo de lo expuesto, se senala que el patrimonio del Estado es un concepto propio del derecho publico que involucra elementos de muy variable contenido y naturaleza. Siempre que se presente uno de los hechos contenidos en el articulo 6° de la Ley 610 de 2000, sea el menoscabo, disminucion, perjuicio, detrimento, perdida de los bienes o recursos publicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, esto es, se ocasione un daho al patrimonio del Estado, es imperative iniciar el respective Proceso de Responsabilidad Fiscal. De otra parte, el articulo 40 de la Ley 610 de 2000 ordena: “Cuando de la indagacion preliminar, de la queja, del dlctamen o del ejercicio de cualquler accion de vigilancia o sistema

de control, se encuentre establecida la exlstencia de un daho patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funclonario competente ordenara la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal". De la disposicion legal antes indicada, se denota que el daho patrimonial que se predica para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal debe estar establecido, determinado y hacer una estimacion de su cuantia. A su vez, el articulo 48 de esta normativa, al mencionar el auto de imputacion de responsabilidad fiscal establece sobre el daho que debe estar objetivamente demostrado. Mientras que, al inicio del proceso de responsabilidad fiscal, el daho debe estar determinado, pero para proceder a proferir el auto de imputacion debe estar objetivamente demostrado. Coralario de lo anterior, se tiene que, por principio general, cuando exista un daho patrimonial al Estado debe iniciarse Proceso de Responsabilidad Fiscal. 4.2. Hecho generador y daho en la responsabilidad fiscal El articulo 9°10 de la Ley 610 del 2000 para efectos de dar claridad sobre la caducidad de la accion fiscal precise que existen dos conceptos que son diferentes pero que estan intimamente relacionados: el hecho generador del daho (causa) y el daho en si mismo (efecto); uno es consecuencia del otro. La norma refiere lo siguiente: ‘‘Articulo 9°. Caducidad y prescripcion. La accion fiscal caducara si transcurridos cinco (5) ahos desde la ocurrencia del hecho generador del daho al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este termino empezara a contarse para los hechos o

actos instantaneos desde el dia de su realizacion, y para los complejos, de tracto sucesivo, de caracter permanente o continuado desde la del ultimo hecho o acto. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-064 de 2003. 10 Nota: La modificacion realizada por el articulo 127 del Decreto Ley 403 de 2020, fue declarada inexequible por la sentencia C-090 de 2022, por lo cual el texto vigente corresponde a la version anterior a dicha modificacion Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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5 La responsabilidad fiscal prescribira en cinco (5) anos, contados a partirdel auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho termino no se ha dictado providencia en firnne que la declare. El vencimiento de los terminos establecidos en el presente artlculo no impedira que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparacion de la totalidad del detrimento y demas perjuicios que haya sufrido la administracion, a traves de la accion civil en el proceso penal, que podra ser ejercida por la contralorla correspondiente o por la respectiva entidad publica.” El hecho generador para efectos de la responsabilidad fiscal es el suceso que, por una accion u omision, dolosa o gravemente culposa, realiza un servidor publico o un particular en ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta y causa un dano al patrimonio o a los intereses del Estado. Es decir, el hecho generador es la genesis del

dano, pero no el daho en si mismo, porque el segundo es consecuencia del primero; entre ambos conceptos existe una relacion causal, esto es causa-efecto. Sobre el particular, la Oficina Juridica en el concepto CGR-OJ-244-2017 radicado 2017IE0097935 del 30 de noviembre de 2017 precise: “Ahora bien, la norma antes citada tambien nos planted impllcitamente que existe una diferencia entre el hecho generador del daho, y el daho mismo, pues determina que: "La accion fiscal caducara si transcurridos cinco (5) ahos desde la ocurrencia del hecho generador del daho al patrimonio publico, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal' (Negrilla fuera del texto original) En otras palabras, uno es el hecho generador (la causa), y otro es el daho (el efecto). El hecho generador del daho, como su nombre lo indica, es el suceso que causa u origina el daho, por accion u omision, que generalmente se plasma en un documento de variadas formas, segun el tipo de actividad tecnica, juridica o economica que revista la gestion fiscal en el caso especifico. Es el evento sin el cual no se hubiese producido el daho, y su identificacion es util para determinar el nexo causal entre la conducta del agente y el daho.’’ El mismo articulo 9° indica cuales son las clases de hechos generadores del daho al mencionar que, para efectos de computar la caducidad, es necesario diferenciar entre “(...) ados instantaneos (...) los complejos, de trado sucesivo, de carader permanente o continuado”. Para los instantaneos, la caducidad de la accion, se cuenta desde la

ejecucion del hecho y para los demas desde el ultimo hecho o acto. La Contraloria General de la Republica, en el manual de Responsabilidad Fiscal adoptado mediante la Resolucion Reglamentaria Organica 0030 de 2017, sehalo: "Es muy importante determinar si el hecho o acto que genera el daho es instantaneo, o complejo, o es de trado sucesivo o es de carader permanente continuado para poder definir en que momento inicia el conteo de los cinco ahos consagrados por la norma para establecer la ocurrencia del fenomeno de la Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal! 11071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 6 caducidad. Tengase en cuenta qua solo cuando el acto o hecho es de caracter instantaneo, desde la fecha de la ocurrencia inicia tal conteo. Cuando el hecho no es instantaneo la norma prove que la contabilizacion de la caducidad solo iniclara desde el momento de ocurrencia del ultimo acto o hecho.’’ Sobre el hecho generadordel daho, en la etapa de planeacion del proceso contractual se refirio el Consejo de Estado, en los siguientes terminos: “El segundo aspecto que debe dilucidar esta Sala de decision, se dirige a encontrar si le asiste o no razon al apelante cuando sehala que la responsabilidad fiscal no es atribuible a el en tanto que las erogaciones que se hicieron por la ejecucion del contrato No 130 de 2000 fueron realizadas por gerentes que lo sucedieron en el ejercicio del cargo. La Sala estima que el argumento traldo por el recurrente, confunde dos

aspectos fundamentales propios de la responsabilidad, en tanto que se asimila el hecho generador del daho con el daho en si mismo. Cuando el apelante estima que no era dable declararlo responsable fiscalmente porque el daho patrimonial del Estado se concreta en los pagos efectivos que este hizo a un contratista, pagos realizados por los Gerentes que le reemplazaron, incurre en el error de ignorar que ese pago al que se vio avocada la entidad tuvo fuente en la falta de planeacion en la etapa precontractual, en la cual, tal y como se probo en la primera instancia, el actor tuvo toda la injerencia en su calidad de gestor fiscal de la Loteria de Boyaca. En otras palabras, si bien el daho cierto (pago a contratista) se presento con posteriorldad a la salida del actor de la entidad, el hecho constitutivo de gestion fiscal (falta de planeacion) se produjo cuando ague! fungla como Gerente de esta. Se trata de dahos que no se consuman concomitantemente con la produccion del hecho dahino, sino de aquellos que se revelan y adquieren el caracter de ciertos con el paso del tiempo. En otras palabras, el hecho dahino se presento cuando el actor era gerente de la Loteria, y el daho patrimonial cuando ya se habla retirado de la misma, en consecuencia, la Sala encuentra acertada la argumentacion y analisis del fallo del Tribunal, y tambien en ese aspecto confirmara el mismo.” 11(Resaltado fuera de texto) De otro lado, este organismo de control mediante concepto 0094 de 2018 asevero con ocasion al analisis de la caducidad de la accion fiscal en materia contractual, asi lo

sehalo: "En la misma linea interpretativa, que tiene el momento de la liquidacion de los contratos de tracto sucesivo como un hito para determinar la ocurrencia del hecho generador del daho al patrimonio del Estado, se encuentra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017, Radicacion numero: 85001-23-33-000-201400051-01, proferida por la Seccion Primera del Consejo de Estado, C.P. Maria Elizabeth Garcia 11 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrative Seccion Primera Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala 13 de Diciembre de 2012, Radicacion Numero: 15001-23-31-000-2009-00247-01 Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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7 Gonzalez, la cual confirmo la decision y argumentos del Tribunal de primera instancia2°, sentencia en la cual se confirmo la responsabilidad fiscal de un funcionarlo por contratar sin obsen/ar los principios de economla y planeacion, generando un mayor valor frente al precio del mercado, encontrando frente al criterio de caducidad que: "De conformidad con la normative antes transcrita, el fenomeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del dano al patrimonio publico. Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrio en la referida contratacion, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidacion del convenio de 22 de julio de 2005.

En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el termino de caducidad de la accion de responsabilidad fiscal a partir de la suscripcion del Convenio Interadministrativo num. 084 de 2002, sino desde el ultimo acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del dano al patrimonio publico, como ya se dijo, se materializa en ese momento. Ahora, como quiera que el ultimo acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidacion del Convenio num. 084 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello signified que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloria General de la Republica tenia un maximo de cinco (5) ahos para ejercer la accion de responsabilidad fiscal. De manera que si el Auto num. 420, "Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el numero 2008-20-00-449", fue proferido el 27 de agosto de 2008, la accion fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente accion fiscal. Ahora, el recurrente sehalo que la Contraloria demandada no establecio con exactitud cual fue la conducta que desplego el demandante, que efectivamente ocasiond el detrimento patrimonial por el cual se declaro responsable, ya que en cada uno de los ados administrativos acusados cambio el criterio fadico de imputacion, con el objeto de no declarar la ocurrencia del fenomeno de la caducidad. Para la Sala no es de recibo este argumento, habida cuenta de que al

analizar la parte motiva de las Resoluciones acusadas, se puede colegir que la Contraloria General de la Republica fue muy clara al sehalar un unico criterio fadico de imputacion, esto es, el sobrecosto, hecho dahoso que surge de una contratacion de trado sucesivo, cuyo ultimo acto fue el Acta de Liquidacion del referido convenio, que se suscribio el 22 de julio de 2005. En consecuencia, la Seccion Primera del Consejo de Estado encontro que para este caso, la accion fiscal no habia caducado, en la medida que no era acertado contabilizar el termino de caducidad de la accion de responsabilidad fiscal a partir de la suscripcion del Convenio Interadministrativo num. 084 de 2002, sino desde el ultimo acto, esto Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia

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GENERAL DE LA REPUBLICA 8 es su liquidacion, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del dano al patrimonio publico, como ya se dijo, se materializa en ese momento. ” Teniendo en cuenta lo expuesto, en cada caso en particular dependera de los presupuestos materiales y procesales contemplados por los articulos 40 de la Ley 610 de 2000 o 98 literal a) de la Ley 1474 de 2011, y que solo podran ser verificados, determinados o rechazados por el respective funcionario de conocimiento.

5. Conclusiones 5.1 El hecho generador para efectos de la responsabilidad fiscal es el suceso que, por una accion u omision, dolosa o gravemente culposa, realiza un servidor publico o un

particular en ejercicio de la gestion fiscal o con ocasion de esta y causa un daho al patrimonio o a los intereses del Estado. 5.2 Se reitera lo manifestado en los diferentes conceptos de este Despacho, en el sentido que, dada la abstraccion que caracteriza esta modalidad de peticion, no resulta viable fijar a traves de este tipo de conceptos parametros o limites cuando existe una multiplicidad de variables propias de cada estipulacion contractual, las cuales deben ser analizadas por los respectivos gestores juridicos en cada caso particular y concreto, a fin de poder determinar si se configura la caducidad de la accion fiscal, conforme el examen pormenorizado de cada situacion especifica. Cordialmenti 7

J A VI £RT OB& ROBf^G UEZ

Director (5)ficina Jundica

Proyecto: Camilo Correa Ortiz

Reviso: Lucenith Munoz Arenas

Radicado: 2023ER0186457

TRD. 80112-033 - Conceptos Juridicos. Conceptos Juridicos. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Codigo Postal 111071 »PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogota, D. C., Colombia