CGR - Concepto 195 de 2021

Contraloria General de la Republica :: SGO 27-10-202113:34

Al Contestar Cite Este No.: 2021IE009215B Fol:B Anex:O FA:O

ORIGEN 80112-0FICINA JURÍDICA/ LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 817112-DIRECCIÓN DE VIGILANCIA FISCAL PARA EL SECTOR JUSTICIA/ ALBERTO

TORRES GUTIERREZ

ASUNTO CONCEPTO

08S CGR - OJ - ---1-9-5---- de 2021 2021IE0092158 lll 1111111111111111111111111111111111111111111 80112Bogotá D.C., Doctor

ALBERTO TORRES GUTIERREZ

Director de Vigilancia Fiscal Contraloría Delegada para el Sector Justicia Contraloría General de la República o.e. Bogotá

Referencia: Respuesta a su Oficio SIGEDOC 2021 IE0058996

Asunto: PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO BIENES

SECUESTRADOS -DETRIMENTO PATRIMONIAL Respetado Doctor: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la comunicación citada en la referencia1 , la cual procedemos a responder a continuación:

1. Antecedente Mediante su oficio formula la siguiente consulta: "a) La Fiscalía( ... ) Especializada Unidad Nacional para la extinción del Derecho de Dominio y contra el lavado de activos, declara legalmente secuestrados doce (12) bienes objeto de la IP-( ..... ), quien, los entrega al depositario provisional en la misma actuación, en las fechas( ... )2013, ( ....) 2014 y ( ....) 2014

b) El 30 de septiembre de 2014, se liquidó la DNE y mediante la ley 1708 de 2014, se crea el FRISCO y la SAE como su administradora, 1 Mediante Resolución Reglamentaria Ejecutiva REG-EJE No. 0064 del 30 de marzo de 2020 de la CGR, se determinó dar cumplimiento al articulo 5º del Decreto Ley 491 de 28 de marzo de 2020, el cual dispone la ampliación de los términos señalados en el articulo 14 de la Ley 1437 de 2011 para atender peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 1 de 15 c) a 31 de diciembre de 2017 todavía no se ha depurado el inventario de los bienes entregados por parte de la DNE a la SAE. d) La SAE a través de una metodología de administración de bienes por ellos adoptada, determina en octubre de 2019, mediante resolución( ... )de( ... ) de abril de 2019, declarar al Sr( . .. ) en su calidad de depositario provisional como deudor de la suma de$ ( ... ), por no entregar la productividad de los( ... ) inmuebles citados. e) Para la comisión auditora en 2019, el no haber entregado la productividad genera un daño por el mismo valor de $( ... ), el cual, se eleva a hallazgo fiscal f) La Dirección de Investigaciones Fiscales devuelve el hallazgo para que se inicie

una indagación preliminar por cuanto no se encuentra probada la existencia de daño cierto.

PROBLEMAS JURIDICOS A RESOLVER

1. La productividad de los ( ... ) inmuebles, nos envían un cuadro en Excel contentivo del juramento estimatorio por el cual se determinó la cuantía establecida en la resolución( ... ) de( . ..) de abril de 2019, en la que, se declaró al depositario provisional como deudor de la suma de$( ... ).

También nos informan que como la resolución presta mérito ejecutivo, se inició un proceso ejecutivo en por el mismo valor para que el depositario provisional cancele lo adeudado a la SAE, y que el(. .. ) de agosto de 2019, el Juzgado( ... ) Civil del Circuito de Bogotá profiere Auto librando Mandamiento de Pago por la suma de $( ... ).

2. El segundo cuestionamiento surge al analizarse que, adicionalmente a la falta disciplinaria originada por el incumplimiento de sus deberes (El depositario fue removido de su gestión en octubre de 2018 y la SAE inició la retoma de los inmuebles en la misma época), se constituye una cuenta por cobrar, una deuda que posee la entidad, de la cual, ya se está gestionando su pago a través del proceso ejecutivo. Entonces se solicita conceptuar al despacho, si una vez constituida la cuenta por cobrar, e iniciado el proceso ejecutivo por el incumplimiento de las obligaciones del depositario, se genera daño con connotación fiscal."

2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos,

ni el análisis de actuaciones particulares. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 2 de 15 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la. competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría Generaf'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría Generaf'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscaf'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e

interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el aplicativo institucional SINOR (Normatividad y Relatoría), no se encontró un concepto a fin al punto de la consulta.

4. Consideraciones Jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 4 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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Página 3 de 15 ® S9!::!!º".lt!,-9}fi.ífi 4.1. Problema jurídico De la consulta se derivan los siguientes problemas jurídicos: ¿La responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en el servicio generados por el secuestre de los bienes designados por la administración se constituye en un daño patrimonial contra el Estado?, y ¿cuál es la acción legal para su resarcimiento? 4.2. Medidas cautelares en procesos de extinción de dominio Respecto a la finalidad del decreto de las medidas cautelares, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 054 de 1997, señaló que: "En nuestro régimen jurídico, las medidas cautelares están concebidas como un instrumento jurídico que tiene por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido( por ejemplo el cobro ejecutivo de créditos), impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho (secuestro preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado.( ...) . Si bien la ocurrencia de una situación de hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razón de ser de ésta no está necesariamente sustentada sobre la validez de la situación que la justifica. De manera que el título de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la cautela si se decretó con

arreglo a la norma que la autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del sujeto afectado con la medida.( . .. ). No sobra destacar, finalmente, que las medidas cautelares no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo.( . ..) . El fallo sería ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparición o la distracción de los bienes del sujeto obligado"9 Ahora bien, respecto de la titularidad y administración de bienes secuestrados en el curso de procesos de extinción de dominio, se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitió el Concepto 00141 de 9 Corte Constitucional. Sentencia C-054-1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cqr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página de 4 15 @ S9fi:r:,ffi!...9}1(t 201610 , el cual por su pertinencia consideramos puede servir de insumo al análisis de su Despacho, del cual anotamos que, diferencia las medidas cautelares del proceso de extinción de la figura jurídica del comiso, regulado en los artículos 10020 de la Ley 599 de 200021 y 8222 de la Ley 906 de 2004, este

último concebido por la jurisprudencia como la figura jurídica a través de la cual los bienes de la persona penalmente responsable, que provienen o son producto directo o indirecto del delito, o se han utilizado o destinado como medio o herramienta para la ejecución de este, pasan, de acuerdo con el procedimiento dispuesto por la ley, al Estado, principalmente a la Fiscalía General de la Nación11 . Así mismo, en el Concepto 00141 de 2016, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se establecen las diferentes cargas en el proceso de extinción de dominio de los bienes según sea su titularidad. Es decir, el comiso genera la transferencia de los bienes al Estado sólo cuando se ha dado el trámite procedimental dispuesto por la ley, mientras tanto, si solo se ha establecido una medida cautelar no se ha generado la transferencia de dominio y la entidad pública únicamente ostenta la calidad de administrador de bienes ajenos 12 , como serían las relativas al depósito13 , secuestro14 y mandato15 . Lo cual se explica in extenso en el Concepto 00141 de 2016 de la siguiente manera: 'º Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00141-00(2310). C.P. Osear Dar ío Amaya Navas. 11 "Nótese que el comiso es la figura jurídica por cuyo medio los bienes del penalmente responsable que provienen o son producto directo o indirecto del delito o han sido utilizados o destinados a ser utilizados como medio o instrumentos para la

ejecución del mismo, pasan a poder de la Fiscalía General de la Nación, previo agotamiento del procedimiento previsto en la ley, sin perjuicio de los derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de noviembre de 2014, Radicación número: 76611. En relación al destino final del bien, debe tenerse en cuenta lo señalado por el artículo 82 de la Ley 906 de 2004 que indica: "Decretado el comiso, los bienes pasarán en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo Especial para la Administración de Bienes, a menos que la ley disponga su destrucción o destinación diferente". 12 Sobre las normas que regulan el asunto de los bienes ajenos, la jurisprudencia en un estudio relacionado con el contrato estatal señaló: "En materia de contratación estatal, el articulo 26 numeral 4° de la Ley 80 de 1993, prevé que las actuaciones de los servidores públicos están presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos, es decir, por las consagradas en los artículos 63, 1604 y 2155 del Código Civil, que establecen la responsabilidad hasta de la culpa leve." Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de julio de 1996, Radicación número: 846. "En este sentido, se tiene que dentro de las potestades otorgadas a los encargados de los bienes bajo medidas cautelares, se encuentran las señaladas en el artículo 2158 ibídem, el cual preceptúa: El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos

de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 9 de septiembre de 2015, Referencia: 61735. 13 "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie. La cosa depositada se llama también depósito." Código Civil, artículo 2236. 14 "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituir al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre. Código Civil, artículo 2273. "Las reglas del secuestro son las misma que las del depósito propiamente dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artículos y en las leyes de procedimiento." Código Civil, artículo 2274. "El secuestre tendrá, como depositario, la custodia de los bienes que se le entreguen, y si se trata de empresa o de bienes productivos de renta, las atribuciones previstas para el mandatario en el Código Civil, sin perjuicio de las facultades y deberes de su cargo. ( .. .)". Ley 1564 de 2012, artículo 52. En el mismo sentido se pronunciaba el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil.

15 "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloría.gov.co•www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página de 5 15 "A la luz de la Ley 1615 de 2013, el FEAS no es propietario ni poseedor de los bienes que tiene en administración. En efecto, no tiene el dominio, toda vez que ninguna de las medidas cautelares con fines de comiso generan o conllevan la pérdida del derecho de propiedad que tiene el titular sobre el bien. En esta dirección, la Corte Constitucional ha señalado que la incautación y la ocupación simplemente: "{C}omportan la toma de posesión, por parte de la autoridad competente, de los bienes objeto de las mismas. Su fin es sacar del comercio los bienes y recursos considerados como susceptibles de comiso, mientras se toma una decisión definitiva al respecto" 16 Por su parte, la suspensión del poder dispositivo no genera la desaparición del derecho de dominio, pues esta busca, como su nombre lo indica, evitar cualquier 7 enajenación o negocio jurídico sobre los bienes o recursos objeto de la medida 1 . Tampoco puede catalogarse al FEAS como poseedor del bien, como quiera que de acuerdo con los artículos 762 y 775 del Código Civil es poseedor quien tiene la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño18 y mero tenedor, quien la tiene reconociendo dueño ajeno

19. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario." Código Civil, artículo 2142. 16 Corte Constitucional. Sentencia del 20 de agosto de 2014, C-591/14. 17 "Se pretende con esta medida suspender cualquier enajenación o negocio jurídico que se intente realizar con respecto a los bienes o recursos para distraerlos, ocultarlos o enajenarlos. Procede respecto a toda clase de bienes, sean muebles e inmuebles" Feria Bello y Caballero Ariza, ob. cit., p. 47. 18 "La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo". Código Civil, artículo 762. "Dos son los elementos que caracterizan a la posesión: el corpus y el animus. El corpus es el elemento físico, material u objetivo, que se manifiesta en una potestad de hecho sobre la cosa, regularmente representada por el apoderamiento o, en palabras del Código, por la tenencia material de la misma. ( ... ) El animus, en cambio, es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo. Es un especial estado del espíritu que se manifiesta en un comportamiento no pasivo, sino activo, casi en otro acto material positivo, pues el poseedor se comporta como señor y dueño (según la expresión que emplea el Código) de la cosa, es decir, no reconociendo

dominio ajeno". Gonzalo Ruz Lártiga, Explicaciones de Derecho Civil, Tomo 111, Abeledo Perro!, 2011, p. 121. "El animus es el elemento psicológico de la posesión. Consiste en la intención del poseedor de comportarse como si fuese el titular del derecho sobre la cosa poseída". Francisco Ternera Barrios, Derechos Reales, 4ª edición, Editorial Temis S.A., 2015, p. 291. 19 "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno". Código Civil, artículo 775. "El artículo 762 del Código Civil ha definido la posesión como " ...l a tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño ... ", es decir que para su existencia se requiere del animus y del corpus, esto es, del elemento interno, psicológico o intención del dominus, que por escapar a la percepción directa de los sentidos es preciso presumir a partir de la comprobación plena e inequívoca de los actos materiales y externos ejecutados continuamente y por todo el lapso que dure aquélla. Por otra parte, tanto las leyes, como la jurisprudencia y la doctrina, en forma unánime han reiterado que en relación con los bienes, las personas pueden encontrarse en una de las siguientes tres situaciones, cada una con diferentes consecuencias

jurídicas y distintas prerrogativas para su titular: a) Como mero tenedor, caso en el cual, simplemente detenta materialmente el bien, frente al que reconoce dominio ajeno (art. 775 Código Civil); b) como poseedor, cuando, además de ostentar "materialmente la cosa", tiene el ánimo de señor y dueño y quien, de conformidad con el precepto 762 ibídem, es reputado como tal mientras otro no justifique serlo; c) como propietario, si efectivamente es titular de un derecho real sobre ella, con exclusión de todas las demás personas, condición que lo autoriza para usar, gozar y disfrutar de la misma, conforme a la ley y función social que a este derecho corresponde (art. 669 C.C.). De lo expresado anteriormente se establece que el elemento que particularmente distingue la "tenencia" de la "posesión", es el animus, dado que en aquella no se detenta el objeto con ese espíritu y se "reconoce dominio ajeno", mientras que en la segunda, según lo expuesto, se requiere de los dos presupuestos, es decir, tanto de la aprehensión física del bien, como de Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.qov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 6 de 15 De esta suerte, el FEAB, al no ser propietario ni poseedor de los bienes sujetos a medida cautelar con fines de comiso, sino simplemente su administrador, tal como se desprende de los artículos 86 de la Ley 906 de 20042º y 3° de la Ley 1615 de

201321, no tendría en principio a su cargo la cancelación de los impuestos de los bienes que administra y que tienen como· sujetos pasivos a sus dueños o poseedores. Aun así, la Fiscalía General de la Nación, por virtud de las normas que se deben aplicar al FEAB en su condición de administrador de bienes ajenos, como serían las relativas al depósito, secuestro y mandato, tendría la carga de pagar las obligaciones relacionadas con el bien que tenga en custodia, las que incluyen por supuesto las de naturaleza tributaria. Sobre el mandato y sus efectos la Corte Suprema de Justicia ha señalado: "Acerca del «mandato» en general, el artículo 2142 del Código Civil, en lo pertinente prevé que «es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera» ( ... ) Esta Corporación, en fallo CSJ SC, 16 dic. 2010, rad. 2005-0018101, acerca del mencionado acuerdo, en lo pertinente sostuvo: (. .. ) En uno u otro caso, el mandato podrá contener o no la representación. Cuando es representativo, el mandatario actúa en nombre, por cuenta y riesgo del mandante, invocando, dando a conocer o haciendo cognoscible esta condición (contemplatio domini), los efectos jurídicos del acto o negocio jurídico celebrado, concluido o ejecutado dentro de los precisos límites, facultades y atribuciones otorgadas en el poder (procura), tanto inter partes cuanto respecto de terceros, recaen en forma directa e inmediata sobre el patrimonio del dominus, titular

exclusivo de los derechos y sujeto único de las obligaciones, por ende, de las acciones y pretensiones inherentes, como si hubiera actuado e intervenido directa y personalmente. la voluntad de ostentarlo como verdadero dueño". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de agosto de 2013, Referencia: 11001-31-03-033-2004-00255-01. 20 "Los bienes y recursos que sean objeto de medidas con fines de comiso quedarán a disposición del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación para su administración de acuerdo con los sistemas que para tal efecto desarrolle el Fiscal General de la Nación, y deberán ser relacionados en un Registro Público Nacional de Bienes. Tales medidas deberán inscribirse dentro de los tres (3) días siguientes a su adopción en las oficinas de registro correspondientes cuando la naturaleza del bien lo permita". 21 "El Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía administrará los bienes de acuerdo con las normas generales y los distintos sistemas establecidos en la presente ley, cuando sean aplicables de conformidad con la situación jurídica del bien objeto de administración, ejercerá el seguimiento, evaluación y control; además tomará de manera oportuna las medidas correctivas a que haya lugar para procurar la debida administración de los bienes, en observancia de los principios de la función administrativa, señalados por el articulo 209 de la Constitución Política". Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C., Colombia Página 7 de 15

( ... ) Contrario sensu, en el mandato no representativo, en rigor, el mandatario carece de la representación del mandante, y por consiguiente, actúa a riesgo y por cuenta ajena pero en su propio nombre, en cuyo caso, se presenta como parte directa interesada y frente a terceros figura como titular de los derechos, es sujeto pasivo de las obligaciones, ostenta la posición de parte, tiene legitimación jurídica para exigirlos y está sometido a las acciones y pretensiones respectivas. La figura legis, precisa que el agente, no obstante actuar por cuenta ajena en virtud del encargo de gestión, lo hace en nombre propio, ya por expresarlo, bien por ausencia de claridad y precisión al tratar con tercero, en cuyo caso, los efectos del acto se radican exclusivamente en su patrimonio. Naturalmente, la fisonomía del mandato no representativo, comporta al interés final del mandante y, por lo mismo, en definitiva sobre su patrimonio recaerán las consecuencias benéficas o adversas de los actos o negocios comprendidos en el encargo de gestión, ejecutado por su cuenta y riesgo, aunque en nombre propio por el mandatario". En lo que se refiere a la conducta que debe esperarse del mandatario, la misma Corporación ha indicado que este no debe limitarse a la simple custodia y conservación de los bienes, sino que debe buscar su explotación económica y actuar con la diligencia y cuidado del dueño22 . Por su parte el artículo 2158 del Código Civil determina las facultades del mandatario en los siguientes términos: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar

los actos de administración, como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra, y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial. '123 22 "La administración de todo patrimonio por un mandatario, ha precisado la Corporación, " ... supone la actividad sostenida de su parte encaminada a llenar el fin propio de aquella. cual es, no el de mera custodia y conservación, sino el de producir la explotación económica de los bienes. El mandatario en ese caso hace o debe hacer las veces del dueño. Y así como el dueño intenta perseguir con su esfuerzo la mayor utilidad o beneficio, porque eso es lo que explica la posesión de las cosas lucrativas, de la misma manera el mandatario administrador está obligado, en desarrollo del vínculo contractual que lo une al mandante, a mantener vigente la diligencia y cuidados del dueño, sin cuya observancia estricta defrauda la confianza eo que se inspira el mandato. que como se sabe es un contrato intuitu personae. Por eso la ley hace responsable al mandatario hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo (art. 2.155 del C.C.). esto es. que debe velar como velaría un buen padre de familia sobre el patrimonio suyo y el de sus hijos. responsabilidad que

se hace más exigente en el mandato remunerado" (G.J. T. XLV. pág. 462)." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de agosto de 1998, Referencia: 4821. 23 En el caso del secuestro el articulo 2279 del Código Civil señala: "El secuestro de un inmueble tiene relativamente a su administración, las facultades y deberes de mandatario, y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario". Por su parte la jurisprudencia ha señalado: "El mandatario, en concordancia con el articulo 2158 de la última obra mencionada, tiene el poder de efectuar los actos de administración, como pagar deudas y cobrar los créditos del mandante, perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las prescripciones en lo tocante al giro administrativo ordinario, Carrera 69 No. 44-35 Piso 1 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.qov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá, D. C .. Colombia Página 8 de 15 ( ... ) De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2279 del Código Civil, las facultades y deberes del mandatario les son igualmente exigibles al secuestre de un inmueble24 De ahí que la DIAN haya considerado a este último como un . mandatario del propietario25 . Bajo estas consideraciones, encuentra la Sala que al ser el FEAS el administrador de los bienes sujetos a medida cautelar con fines de comiso, y en atención a las obligaciones que de dicha calidad se derivan, corresponde a la Fiscalía General

de la Nación pagar los impuestos relacionados con estos bienes. ( ... ) De esta forma, la obligación de lf Fiscalía General de la Nación de cubrir, por cuenta del propietario o poseedor del bien, los impuestos y las obligaciones relacionadas con los bienes que 1dministra el FEAB, aplica tanto en el caso de aquellas causadas con anterioridad a la medida cautelar, como en las que se causen luego de decretada, pues el Fondo: i) adelanta la administración de los bienes por cuenta del titular de los1 mismos, ii) en su calidad de administrador, y por tanto de mandatario del titulardel bien, tiene la facultad de pagar las deudas ¡ de éste último, iii) tiene la obligación de realizar los actos requeridos para la adecuada disposición, mantenimibnto y conservación de los bienes, buscando además conservar su productividad, y iv) debe actuar de forma diligente y eficiente en el cumplimiento de sus funciones. Finalmente, el no pago de las obligaciones causadas, ya sea antes o durante la vigencia de la medida cautel