CGR - Concepto 206 de 2021

Contraloria Genfiral de la Republica :: SGO 02-11-2021 08:32

Al Contestar Cite Este No.: 2021I E0093378 Fol:5 Anex:O FA:O

ORIGEN 60112-0FICINA JURÍDICA I LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

DESTINO 80631-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL DE OUINOÍO/GUILLERMO PARRA

OSPINA

ASUNTO CONCEPTO SOBRE ARCHIVO PAS 085 2021 IE0093378 ll l llll l lll l llll l ll ll 1111111111111111111111111 206

CGR-OJ----------de 2021

80112 Bogotá D.C., Doctor

GUILLERMO PARRA OSPINA

Contralor Provincial Gerencia Departamental Colegiada Quindío Contraloría General de la República guillermo.parra@contraloria.gov.co

Referencia: Radicado Interno: 2021 IE0078808

Tema: PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO FISCAL. - Archivo del proceso. - Graduación de las sanciones.

Respetado doctor Parra: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta citada en la referencia1 la cual se procede a responder a continuación:

,

1. Antecedentes

El peticionario pregunta lo siguiente:

1. Es jurídicamente posible proferir auto de archivo pretermitiendo etapas procesales, como lo es el traslado para alegatos y la decisión final, dentro del trámite de los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales, una vez formulado los cargos y recibidos los descargos, con aporte de pruebas que desvirtúan la tipicidad,

antijuricidad o culpabilidad y/o la ocurrencia del hecho?

2. Es jurídicamente posible inhibirse de INICIAR Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales, cuando del análisis del antecedente se observa que no existe afectación a la misión funcional de la CGR, en cuanto la extemporaneidad en la presentación de los informes que trata el literal G) del artículo 81 decreto 403 de 2020, no supera los cinco días, o si por el contrario el solo hecho de presentarlos de manera extemporánea justifica que se adelante la actuación?". 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a . su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) dias siguientes a su recepción". .

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2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Genera/'3 , así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Genera/'4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República"5 . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo 7 soliciten" . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de según el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 20008 esta calidad sólo la , tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina no se ha pronunciado el tema objeto de consulta. 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley

1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 • Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3

4. Consideraciones jurídicas Problemas jurídicos: Corresponden a las preguntas que se responden a continuación: 1. "Es jurídicamente posible proferifi auto de archivo pretermitiendo etapas procesales, como lo es el traslado para alegatos y la decisión final, dentro del trámite de los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales, una vez formulado los cargos y recibidos los descargos, con aporte de pruebas que desvirtúan la tipicidad, antijuricidad o culpabilidad y/o la ocurrencia del hecho?" De conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011, las

actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. La misma ley establece en el artículo 3, que todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. De acuerdo con el principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción. De acuerdo con el principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos

puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. En relación con el principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. En aplicación del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas. Si bien es cierto que la Ley 1437 de 2011, establece el archivo como decisión final una vez adelantadas todas las etapas del proceso, se considera la figura procedente al evidenciar la necesidad de una terminación anticipada que se encuentra expresamente consagrada en otras disposiciones que regulan el ius puniendi del Estado a las que se puede acudir por analogía, entendiendo por esta, según lo señalado por la Corte Constitucional9 lo siguiente: , "La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o

razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución". En consonancia con este pronunciamiento, se encuentra lo señalado por el Consejo de Estado10 : "El instrumento de la analogía ha sido incorporado en los ordenamientos jurídicos como consecuencia de las exigencias planteadas por los principios de igualdad y justicia material. El brocardo latino Ubi Eadem Ratio, lbi Eadem Legis Dispositio refiere el imperativo de aplicar una misma disposición legal a aquellos casos que comparten una idéntica razón o fundamento. En este orden de ideas, la analogía pretende colmar los inevitables vacíos normativos que se presentan en los sistemas jurídicos mediante la aplicación de reglas o criterios que han sido discernidos para la solución de casos similares. El artículo 8 de la Ley 153 de 1887, cuyo texto se reproduce a continuación, contiene la clásica consagración de la analogía en nuestro ordenamiento:

9 Corte Constitucional. Sentencia C-083 de 1995. M. P. Dr. Carlos Gaviria Diaz. Bogotá D.C , 1 º de marzo de 1995. 1° Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación interna: 2400. C. P. Dr. Germán Alberto Bula Escobar. Bogotá o.e., 9 de octubre de 2018. Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. En la Sentencia C-083 de 1995, la Corte Constitucional profundizó en los elementos normativos más descollantes de esta definición. Sobre el particular, el Tribunal manifestó lo siguiente: [La analogía] es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso

particular es o no subsumible en una norma de carácter general (énfasis fuera de texto). Del anterior extracto conviene destacar la importancia del ejercicio de análisis que deben adelantar los operadores jurídicos, con el fin de discriminar las similitudes y diferencias que presentan los casos entre los que se proyecta la realización de una analogía. Sin excepción, el empleo de esta figura exige la ejecución de un análisis concienzudo que permita establecer, en primer lugar, la similitud efectiva de los casos en sus aspectos más relevantes y, en segundo término, la identificación de los elementos normativos que pueden ser transferidos al supuesto de hecho que carece de una regulación específica. Sobre el particular, resulta oportuno hacer referencia al concepto 2274 , emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. En dicha oportunidad, la Sala también hizo énfasis en la relevancia del análisis previo en el que se determina la conducencia de la analogía. En ese sentido, advirtió que dicho ejercicio pretende establecer la existencia de los siguientes elementos: «(i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho». Una vez verificado el cumplimiento de estos requisitos, el operador jurídico se encuentra llamado a aprovechar la solución que el legislador ha dispuesto para solventar la controversia análoga. Al obrar de este modo, según fue señalado por la Corte Gonstitucional en

la Sentencia C-083 de 1995, en lugar de dar aplicación a una fuente subsidiaria del ordenamiento jurídico, aquel da aplicación a una norma legal pertinente y válida. En consecuencia, no está haciendo cosa distinta a fallar el asunto en cuestión sometido al imperio de la ley". De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que tanto el proceso sancionatorio disciplinario, como el fiscal, son manifestaciones del ius puniendi del Estado, cuya finalidad es restablecer el orden de servidores públicos y particulares en sus relaciones con aquel, se hace remisión a lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que señala lo siguiente: "Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 6 atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias". En ese orden de ideas, cuando el funcionario de conocimiento de un proceso administrativo sancionatorio fiscal tenga la absoluta certeza de la ausencia de

tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, deberá proceder a dictar auto de archivo del proceso a través de acto administrativo suficientemente motivado. 2. "¿Es jurídicamente posible inhibirse de INICIAR Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales, cuando del análisis del antecedente se observa que no existe afectación a la misión funcional de la CGR, en cuanto la extemporaneidad en la presentación de los informes que trata el literal G) del artículo 81 decreto 403 de 2020, no supera los cinco días, o si por el contrario el solo hecho de presentarlos de manera extemporánea justifica que se adelante la actuación?" Tal como se señaló en el acápite anterior, las averiguaciones preliminares corresponden entonces, a aquellas actuaciones administrativas que realiza el órgano del Estado para obtener, precisar y aclarar los elementos que se requieren para la formulación de cargos, y que pueden consistir en oficios, comunicaciones, escritos, requerimientos de información, etc., actuaciones necesarias para el cumplimiento de los fines estatales. El proceso administrativo sancionatorio contempla una etapa preliminar a la expedición del primer acto administrativo (acto administrativo de formulación de cargos), que tal como lo señala la norma transcrita debe ser comunicada al interesado, y que corresponden a simples averiguaciones preliminares, es decir, al tipo de manifestaciones ya referidas: oficios, comunicaciones, escritos, requerimientos, entre otros. Como se denota de lo expuesto, el Procedimiento Administrativo Sancionatorio contempla una etapa previa, la cual, si bien es facultativa, es procedente su realización

cuando se considere que debe verificarse la existencia de los elementos para iniciar el proceso sancionatorio. Así las cosas, de realizarse estas averiguaciones se evitará incurrir en desgastes administrativos, pues si del análisis del antecedente se determina la improcedencia de la apertura del proceso administrativo sancionatorio fiscal, así habrá de procederse. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Decreto 403 de 2020, serán sancionables las siguientes conductas: (. . .) g) No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 7 en la forma y oportunidad establecidas por los órganos de control fiscal en desarrollo de sus competencias. Esta disposición fue recogida en la Resolución Reglamentaria Orgánica No.039 de 2020, "por la cual se establecen las reglas para el ejercicio de la potestad sancionatoria fiscal al interior de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones", en el artículo 6, que señala lo siguiente: "Artículo 6. Conductas sancionables. Son sancionables por la Contraloría General de la República, las siguientes conductas: ( ... ) g) No rendir o presentar las cuentas e informes exigidos ordinariamente, o no hacerlo en la forma y oportunidad establecidas por la Contraloría General de la República en desarrollo de sus competencias. ( ...) . Parágrafo. A efecto de establecer el término para el cumplimiento de los requerimientos por parte de la Contraloría General de la República, los funcionarios

deqerán tener en cuenta el volumen y la complejidad de la misma, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad". De acuerdo con la precitada normatividad, constituye una conducta sancionable por expresa disposición legal, la presentación extemporánea de los informes o cuentas al órgano de control fiscal, razón por la cual no le es dable al funcionario de conocimiento inhibirse de iniciar el respectivo proceso administrativo sancionatorio fiscal cuando se encuentre frene a dicha conducta. Sin embargo, para efectos de graduar la sanción deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 403 de 2020, según el cual la graduación de las sanciones se realizará teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en el artículo 5011 del Código de Procedimiento Administrativo y de Jo Contencioso Administrativo, y las normas que lo modifiquen o adicionen, atendiendo criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Dichos criterios se encuentran ampliamente desarrollados en la Guía para la aplicación del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal de la CGR, en los siguientes términos: "Los funcionarios de la administración, con facultad para imponer sanciones, deben hacer la graduación de estas en cada caso concreto, una vez hayan realizado un análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, propias del mismo. 11 Articulo 50. Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables:

1. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados.

2. Beneficio económico obtenido por el infractor para si o a favor de un tercero.

3. Reincidencia en la comisión de la infracción.

4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión.

5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos.

6. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.

7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente

8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.

Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 La facultad de imponer sanciones de carácter pecuniario no se puede utilizar en forma arbitraria, por tanto, el funcionario competente para ello fundamentará su decisión con argumentos que atiendan no solo los criterios de justicia y equidad, sino también los de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. El principio de proporcionalidad12 , es una limitante al poder punitivo del Estado, en virtud del cual, la graduación de la sanción se hará de acuerdo con la gravedad de la conducta desplegada por el posible sancionado y de acuerdo con el grado de culpabilidad. El principio de razonabilidad impide la imposición de sanciones arbitrarias. El

funcionario competente, tendrá en cuenta que el fin intrínseco de la sanción es facilitar el ejercicio del control fiscal, por lo cual, se conmina al administrado para que colabore con la Contraloría General de la República, suministrando de manera oportuna y en la forma indicada la información que posee. Por lo anterior, se tendrá en cuenta que la sanción que impone la Contraloría es diferente a la multa sanción que se imponen como resultado de otros procesos administrativos y lo que busca es constreñir e impulsar el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que tienen los sujetos del control fiscal. Así mismo, el principio de razonabilidad se deriva de la interpretación que se ha hecho del principio de igualdad y, especialmente, de la regla que establece que los casos iguales deben ser tratados por el operador jurídico del mismo modo y los desiguales de manera diferente. En todo caso, las distinciones o diferencias que se hagan deben ser razonables. Verbi gracia, si se analiza que un alcalde no ha presentado el Informe Presupuesta! que deba rendir conforme a la Resolución Orgánica vigente al momento de los hechos, de acuerdo con el principio de razonabilidad, la multa impuesta debe ser similar a la atribuida a otros alcaldes sancionados por hechos semejantes. También significa este principio que la sanción impuesta a un alcalde por no haber presentado el informe presupuesta! territorial será diferente a la de otro alcalde que presentó de manera parcial o extemporánea el mismo informe. Para aplicar el principio de proporcionalidad, que evite los excesos, se considerará, bajo el mismo ejemplo, la gravedad de la infracción administrativa y la conducta

asumida del posible sancionado, analizando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar, para que la sanción sea la estrictamente necesaria. Sobre la proporcionalidad y razonabilidad ha señalado la Oficina Jurídica en Concepto No. CGR OJ 087-16 del 26 de mayo de 2016: "Debe tenerse en cuenta que la tasación de la sanción debe obedecer a criterios como la gravedad de los hechos y al grado de afectación de la función de vigilancia y control fiscal de la contraloría, sin desconocer que el legislador impuso un tope máximo de la sanción, correspondiente a 5 salarios devengados por el sancionado. La facultad de imponer sanciones de carácter pecuniario, no se puede utilizar en 12 Frente al principio de proporcionalidad se puede ver entre otras sentencias: C-355 de 2006, C-296 de 2012, C-365 de 2012, C-279 de 2013 y C-334 de 2013. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 9 forma arbitraria, por tanto, el funcionario competente para ello, debe fundamentar su decisión con argumentos que deben atender no solo los criterios de justicia y equidad, sino también los de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, de igual manera, la administración con facultad para imponer sanciones, deben hacer la graduación de la misma en cada caso concreto, luego del análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar propias del mismo."

En nuestro procedimiento, también se utilizan como criterios de graduación de la sanción o multa, la reiteración de la infracción administrativa, la falta de cuidado, simple negligencia, gravedad de la falta, relevancia del hecho, entre otras. De cualquier forma, es indispensable que la graduación de la sanción sea una aplicación de la previsión contenida en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, disposición en la cual se establece, que si bien existen decisiones administrativas que son discrecionales, su contenido debe ser adecuado al fin que persigue la norma en la cual se sustenta y proporcional al hecho que la origina. En la Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, la Corte Constitucional, precisó: "( ...) Dentro de la facultad discrecional el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de manera rígida, sino que, en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la decisión concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho". Y en reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional señaló frente a la potestad discrecional relativa de las autoridades públicas lo siguiente13 : "La discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo. La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le

permite a este apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional"14 . Esta limitación a la discrecionalidad absoluta quedó expresamente consagrada en el artículo 36 del CCA 86, contenido que fue reproducido íntegramente en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, al establecer que "en la medida en que el contenido de una 13 Sentencia T-265 de 2013. 14 Sentencia C-734 de 2000. Esta posición ha sido igualmente defendida por el Consejo de Estado en los siguientes términos: "No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención de este, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos. pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales. ( ... ) La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad, vale decir la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir

equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos facticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad". (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 8 de mayo de 2003, Referencia: 3274-02). Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 10 decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa". De esta manera, pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional: i). Debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente. (. . .) ii). Su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza (. . .) iii). La decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa."(. . .) "La consecuencia práctica de la abolición de los poderes omnímodos en un Estado de derecho es que siempre que se actué en ejercicio de una potestad de este carácter debe como mínimo expresarse los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión, así como su adecuación a los fines de la norma que la consagra. .. "

5. Conclusiones 5.1. Cuando el funcionario de conocimiento de un proceso administrativo sancionatorio desestima completamente la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de una conducta, con base en el acervo probatorio allegado al proceso, tiene la f