CGR - Concepto 209 de 2022

tfifi CONTRALORÍA Contraloria General de la Republica :; SGD 02-11-2022 08:58

Al Contestar Cite Este No.: 2022EE0192682 Fol:4 Anex:O FA:O GENERAL DE LA REPÚBLICA ORIGEN 50112.0FICINA JURÍDICA/ ISDUAR JAVlER TOBO ROORIGUEZ

D'ESTINO GEOVANNY ECHEVERRI

ASUNTO CONCEPTO 2022ER0176713 209 08S GR--OJ-_ ._ · _____2022 2022EE0192682 1111111111111111111111111111111111111111111111 80112 ., o.e.,

Bogotá Señor

GEOVANNY ECHEVERRI

Supercalvito2@hotmail.com REFERENCIA: Radicado Interno: 2022ER0176713 de 24 de octubre de 2022.

TEMAS: DINEROS PÚBLICOS MUNICIPALES TRANSFEREIDOS A

SINDICATOS. Vigilancia y Control Fisq1I. Competencia.

Señor Echeverri: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR-recibió la consulta

citada en la referencia1 : 1.Antecedentes Pregunta en su comunicación, recibida por traslado efectuado por la Función Pública, acerca de la competencia para ejercer vigilancia y control fiscal, a recursos que los municipios transfieren a organizaciones sindicales, con fundamento en acuerdos convencionales. En el anterior contexto pregunta: "¿Puede la Contraloría de un Municipio, basándose en que algunos

sindicatos reciben recursos públicos por transferencias convencionales, revisar la contabilidad de dicha organización sindical? 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 No.44- ·cgr@cóntraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 2 Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contrataría Generaf'G, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y

las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contrataría Generaf''4 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contrataría General de la República•'5. En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contrataría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fisca/'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos Jo soliciten "7 . Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008 , esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Revisado el índice de conceptos emitidos por esta Oficina Jurídica, no encontramos ninguno que analice el tema por usted consultado, no obstante, lo invitamos a revisar en nuestra página institucional los conceptos 2015EE0141251 de 4 de noviembre de 2015; CGR-OJ-069 de 10 de mayo de 2016 y CGR-OJ-131 de 14 de junio de 2017, en los cuales se abordan aspectos relacionados con negociación y beneficios otorgados a Empresas Sociales del Estado y Universidades Públicas. 4.Consideraciones Jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el articulo 1 de la Ley 1755 de 2015.

3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 ' Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 7 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 8 Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son.funciones de la Oficina Jurídica: ( ... ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloria General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 3 4.1. Problema jurídico. ¿ Tienen competencias las contralorías territoriales, para ejercer vigilancia y control fiscal a recursos transferidos por los municipios a SINDICATOS? 4.2. Función de Vigilancia y Control Fiscal de la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. El artículo 267 de la Carta Política, modificado por el artículo 1°. del Acto Legislativo 04 de 2019, establece que la vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes

públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, y establece también que el control ejercicio por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Precisa el mencionado artículo, que el control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante con el propósito de garantizar la defensa y protección del patrimonio público, caso en el cual, tiene carácter excepcional y no es vinculante, no implica coadministración y no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, concretándose en una advertencia al gestor fiscal. Indica adicionalmente la norma, que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal. ° Para el cumplimiento de dichas finalidades, en la parte final del mencionado inciso 1 del artículo 267 de la Constitución Política9 se establece que: "La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. Contexto bajo el cual el legislador estableció los instrumentos jurídicos necesarios para que la Contraloría General de la República, ejerza el control fiscal prevalente o preferente sobre los recursos endógenos de las entidades territoriales, como los

señalados en el artículo 6 del Decreto Ley 403 de 2020. Ahora bien, diferencia la disposición legal en comento, la competencia de la Contraloría General de la República y aquella propia de las contralorías en sus respectivos órdenes. 9 Modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 Así, dispone el citado Decreto Ley 403 de 20202, en el artículo 4, que las contra lo rías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamento, distritos y municipios y demás entidades del orden territorial, así como los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución Política y la Ley. Así también en armonía con lo dispuesto en el artículo 272 de la Constitución Política, determina el Decreto Ley 403 de 2020, en el artículo 5 que, las contralorías territoriales tienen independencia técnica, que no es otra cosa que la facultad para prescribir los procedimientos técnicos de control, los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del manejo de fondos o bienes públicos e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deben seguirse dentro de su área de competencia; todo ello, sin perjuicio de la faculta de unificación y estandarización

de la vigilancia y el control fiscal que le corresponde al Contralor general de la república, que tiene carácter vinculante para las contralorías territoriales. Así las cosas, los órganos de control fiscal territorial, tienen iguales facultades para ejercer la fiscalización de sus sujetos vigilados, en su respectiva jurisdicción y respecto a los recursos territoriales y en igual manera dictar normas para establecer al forma y términos en que sus sujetos de control fiscal deben rendir cuentas e informes. 4.3. Alcance de la Vigilancia y el Control Fiscal. Uno de los fundamentos sobre los que se edificó el Sistema de Control fiscal en la Constitución de 1991, fue el de la extensión e integralidad de la vigilancia y control fiscal, entendidas como la capacidad y competencia de ser ejercidos sobre toda entidad o sujeto que tenga a su cargo la administración y/o disposición de bienes y recursos públicos y de intereses patrimoniales del Estado (art. 267, 272 C.P; Ley 42 de 1993; Ley 61 O de 2000 y Decreto ley 403 de 2020 (parcialmente vigente)). El alcance integral y extensivo del control fiscal, ha sido objeto de tratamiento reiterado por parte de la jurisprudencia constitucional, así, de tiempo atrás y criterios que se encuentran actualmente vigentes, la Corte Constitucional lo perfiló en los siguientes términos: "De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación,

adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal, se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 5 recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 1 O, 11, 12 y 13). En cuanto a la extensión y objeto del control, reiterando lo indicado en anteriores pronunciamientos, la sentencia C-529 de 2006 precisa que la vigilancia y el control, versa sobre toda la trazabilidad de los recursos públicos desde su fuente hasta su aplicación final, al insistir que "las etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición de los fondos y bienes de la Nación hacen parte del ámbito legítimo de ejercicio del control fiscal." En la sentencia C-167 DE 1995, al referirse al tipo de sujeto o entidad susceptible de someterse a la vigilancia y el control fiscal, la Corte afirmó:

"Para la Corte, la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea los organismos de control independientes (art. 263) para todos los que manejen fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares. En este orden de ideas, para la Corte es diáfano que el artículo 267 de la Carta Magna, delimita el rango de acción de la función fiscalizadora o controladora al otorgarle a la Contraloría las prerrogativas de vigilar la gestión fiscal de la administración, entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es decir referido tanto a las tres ramas del poder público como a cualqu_ier entidad de derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e ingresos de la Nación; así pues donde

quiera que haya bienes o ingresos públicos, deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control." (Negrilla y subraya fuera de texto). Del mismo modo, lo hace ver la Corte Constitucional, cuando al referirse al modelo de la Constitución de 1991, dice en sentencia C-37 4 de 1995: "c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles administrativos, esto es, en la administración nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y significa que donde quiera que existan bienes, recursos o intereses patrimoniales de carácter público y siempre que los haya, también debe existir control fiscal posterior sobre los mismos. ( ... )" (Resaltado fuera de texto) Lo anteriormente dicho no da lugar a pensar que la particular y especial naturaleza jurídica de una entidad, su régimen jurídico sui generis, cuando ejecute recursos del Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá O.C., Colombia ,_(;!;fifi\

\..,§/1) CONTRALORÍA

;;;;.fi GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 erario, sean argumentos para excluirla de la vigilancia y el control fiscal, que corresponderá al organismo fiscalizador competente, dependiendo del orden al cual pertenezcan los recursos que administra o ejecuta. 4.2. Administración de Recursos Públicos. Indica el peticionario en su consulta, que algunos sindicatos reciben recursos públicos

por transferencias convencionales, razón por la cual se considera oportuno referirse a las organizaciones sindicales. La palabra "transferencia" en el acervo propio de la ejecución del presupuesto público significa: traslado de recursos que el Estado, como ayuda o subsidio traslada a los agentes económicos en los distintos niveles del gobierno, con el fin de financiar inversiones o gastos de capital, o al pago de los gastos corrientes, como el personal, funcionamiento, etc. De otra parte, los sindicatos son organizaciones privadas, que adquieren la personería jurídica a partir de la fecha de la asamblea que las constituye, es decir desde su , fundación. la Corte Constitucional1º ha manifestado que el derecho de asociación, significa: "(. .. ) (i) el derecho de todos los trabajadores, para agruparse a través de la constitución de organizaciones permanentes que los identifican como grupos de intereses comunes, y cuya defensa propugnan. Este derecho implica la libertad tanto para afiliarse como para retirarse de dichas organizaciones; (ii) la facultad de constituir y organizar estructural y funcionalmente las referidas organizaciones y conformarlas automáticamente como personas jurídicas, sin la injerencia, intervención o restricción del estado; (iii) el poder de las organizaciones de trabajadores de determinar: el objeto, retiro y exclusión de sus miembros, régimen disciplinario, constitución y manejo del patrimonio, causales de disolución y liquidación, procedimiento liquidatario, y otros aspectos que atañen a su estructura, organización y funcionamiento, que deben ser convenidos por los miembros de las asociaciones sindicales al darse sus propios estatutos o

reformarlos salvo las limitaciones que válidamente puede imponer el legislador; (iv) la facultad de las asociaciones sindicales para formular las reglas relativas a la organización de sus administración, así como las políticas, planes y programas de acción que mejor convenga a sus intereses, con la señalada limitación; (v) la garantía de que las organizaciones de trabajadores no están sujetas a que la cancelación o la suspensión de la personería jurídica sea ordenada por vía administrativa, sino por vía judicial; (vi) el derecho de las organizaciones sindicales para constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones internacionales; (vii) la inhibición, para las autoridades públicas, incluyendo al legislador, de adoptar regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el disfrute del derecho a la libertad sindical. ( ... )" De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 160 de 2014, compilado en el Decreto 1072 de 2015, la negociación colectiva, sólo es aplicable a los empleados 10 Sentencia C-734/08 Carrera 69 No.44-35 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 o.e., cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá Colombia 7 públicos. Lo cual, les permite presentar pliego de solicitudes en relación con las condiciones del empleo, excluyendo la negociación de elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional. Establece el citado Decreto en el artículo 2.2.2.4.4, determina las materias de negociación, así:

Las condiciones de empleo, y Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. La misma disposición legal, señala las materias que no son objeto de negociación, y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la

carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

Indica la norma que, en materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República. Precisa la disposición también, que los trabajadores oficiales se regulan en material laboral por lo establecido en el contrato de trabajo, el reglamento interno, y dada su condición para suscribir convenciones colectivas, también se sujetan a lo establecido en las mismas. De las disposiciones transcritas resulta forzoso afirmar que las convenciones constituyen el resultado de las negociaciones entre los sindicatos y los empleadores,

y que en el caso que nos ocupa, estos últimos son entidades del sector público. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 8 Dichas convenciones solo pueden referirse a las condiciones del empleo, y a las relaciones entre los sindicatos y las autoridades para el establecimiento de las convenciones. En este orden normativo, la Ley 42 de 1993 y el Decreto ley 403 de 2020, determina los sujetos de control fiscal de los organismos de control fiscal territorial, dentro de los cuales no se encuentran los sindicatos, toda vez, que éstos son asociaciones gremiales, que ordinariamente no manejan fondos o bienes públicos. No obstante, lo anterior, y tal como usted lo plantea en su consulta, a algunos sindicatos, le fueron entregados dineros del presupuesto municipal, por estar establecido en la convención colectiva. Es de anotar, que las normas constitucionales y legales, no permiten que se entreguen dineros a estos sindicatos, provenientes del presupuesto. En vista de lo anterior, y en razón a que esta Oficina desconoce las condiciones y fundamentos jurídicos bajo los cuales fueron entradas las transferencias de recursos convencionalmente, y que, además, no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de la misma, le sugerimos que este aspecto sea consultado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de obtener mayor claridad sobre el tema. No obstante, y de acuerdo a-lo planteado en su comunicación, si un Sindicato recibió

dineros del Estado, en tal virtud, se hace procedente que se realice la verificación, de que los mismos fueron invertidos para el fin al cual fueron girados. En razón a que la mencionada agremiación sindical, no es sujeto de control fiscal de la Contraloría Municipal, la rendición de cuenta debe hacerla el municipio, el cual debe presentar al ente de control fiscal, el informe correspondiente al giro e inversión de tales recursos Conclusión. Toda entidad pública o privada que administre recursos o bienes públicos, debe ser objeto de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República, o el organismo fiscalizador territorial competente, dependiendo del orden al cual pertenezcan los recursos públicos de que se trate. Director Oficina Jurídica

Proyectó: Gloria Leonor Torres G _iérrez.

Revisó: Lucenith Muñoz Arenasfi.

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Radicado: 2022ER0176713.

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