CGR - Concepto 235 de 2021

110) CONTRALORÍA GENERAL GE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 23-12.2021 09:04

Al Contestar Cite Este No.: 2021EE0220598 Fol:4 Anex:0 FA:0

GR-0J235 - 2021nOR IGEN 80112-OFICINA JURÍDICA / LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD ,...ESTINO DIEGO FERNANDO ACEVEDO HERNANDEZ 80112 - ASUNTO CONCEPTO 2021ER0171970 OBS Bogotá D.C., 2021EE0220598(cid:9) 1111111111111111111111111111111 1111111111 11 111 Doctor

DIEGO FERNADO ACEVEDO

Diegoacevedo0514@hormal.com

REFERENCIA: (cid:9) Radicado Interno: 2021ER0171970

SIPAR: 2021-227743-82111-CO.

TEMA: (cid:9) GRADO DE CONSULTA. Término de la Decisión. Consecuencias

Extemporaneidad.

Doctor Acevedo: La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGRrecibió la consulta citada en la referencia', la cual respondemos a continuación: 1.Antecedentes Transcribe en su comunicación el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. modificado por el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, que reglamenta el trámite que deber surtir el grado de consulta, dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

En el anterior contexto pregunta: "¿Qué pasa si un funcionario en grado de consulta y por fuera de los 2 meses que da la Ley, modifica un fallo de primera instancia y en contrario a primera instancia,

condena fiscalmente a las personas? 2. ¿Es ilegal el actuar del funcionario, por cuanto la Ley señala que el fallo ya está en firme? 3. ¿Se puede solicitar que corrija esta providencia en grado de consulta directamente ante el funcionario por haber actuado por fuera del término que la Ley prescribe? 4. ¿Qué tipo de responsabilidad disciplinaria le cabe a este funcionario por haber reformado el fallo por fuera de los términos legales establecidos?" 'Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia •4 i 0

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) GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 2.Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución2 ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita

a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría GeneraliG, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República'€ . En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal'6 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 20008, esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas. 3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica Esta Oficina analizó el grado de consulta en los conceptos jurídicos: CGR-OJ-066 de 2 de abril de 2020, Radicación 20201E0034144; CGR-OJ-150 de 1 de octubre de 2020,

Radicación 20201E0061292 y oficio con Radicación 2021 EE0045548 de 25 de marzo de 2021. 4.Consideraciones Jurídicas 2 Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015. 3 Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000 5 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000 6 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000 'Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 4.1. Problema jurídico ¿Cuáles son las consecuencias jurídicas de proferir decisión en grado de consulta, por fuera del término establecido en el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, modificatorio del artículo 18 de la Ley 610 de 2000? 4.2. Términos procesales como elementos necesarios para la garantía de la

seguridad jurídica y el debido proceso. La jurisprudencia ha explicado que los términos procesales "constituyen en general el momento o la oportunidad que la ley, o el juez, a falta de señalamiento legal, establecen para la ejecución de las etapas o actividades que deben cumplirse dentro del proceso por aquél, las partes, los terceros intervinientes y los auxiliares de la justicia" .Por regla general, los términos son perentorios, esto es, improrrogables y su transcurso extingue la facultad jurídica que se gozaba mientras estaban aún vicientes.9 (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por otra parte, el Consejo de Estado en Sentencia del doce (12) de abril de 2012 M.P Hugo Fernando Bastidas con radicación 17497 determina que en general, los términos procesales que tiene el Estado para proferir decisiones son términos de tipo perentorio pero no necesariamente preclusivo. Es decir que, así este vencido el plazo, la decisión correspondiente resulta válida y eficaz salvo que el legislador expresamente haya estipulado la preclusión del término, en el sentido de indicar que la Administración pierde competencia para decidir y por tanto surge el acto ficto o presunto favorable al administrado. El vencimiento de los plazos meramente perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha demorado en tomar la decisión, pero no afecta la validez de la decisión misma. Este tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal, como, por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye el CCA. Así este vencido el plazo, la sentencia es válida y eficaz, sin

perjuicio de que pueda existir en un momento dado responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo ocurrió injustificadamente. En este orden de ideas, es importante mencionar que en la previsión constitucional de la función pública de administración de justicia se estableció la prevalencia del derecho sustancial y se advirtió que los términos deben ser observados con diligencia so pena de la imposición de sanciones. En otro pronunciamiento explicó esa Corporación: "En efecto, ha de recordarse que el principio de preclusión, se traduce en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal, el cual con el actual OPACA se ha tornado mayor en su efecto y alcance, por cuanto con la tendencia mixta del proceso oral-escrito, la clausura de una etapa implica su fenecimiento y la imposibilidad de alegar o discutir la situación que 9 Corte Constitucional. Sentencia C-012 del 23 de 2002. M.P Jaime Araujo Rentería. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia 4 debió ventilarse en la etapa respectiva, nada diferente puede concluirse del principio del llamado control de legalidad del artículo 207 del OPACA. La preclusión "persigue ordenar el debate procesal y posibilitar el avance del proceso, consolidando etapas cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas ya culminadas"10, por eso agotado el término o los límites legales procesales, las facultades o derechos con las que cuentan los

sujetos procesales ya no podrán ejercitarlas, similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de los derechos. Así que, en materia procesal, ese fenecimiento impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha extinguido, ha dejado de existir. Los eventos en que se materializa la preclusión, acontecen: a) por no haberse observado el orden legal para el ejercicio de la facultad, tal y como sucede en las etapas del proceso contencioso administrativo que prevé el OPACA; b) por la incompatibilidad entre acciones procesales que el sujeto activa o ejerce en forma concurrente, como por ejemplo, una excepción que se contradice con otra o lo que sucede en los recursos extraordinarios cuando no pueden concurrir dos causales que se excluyen y c) por la consumación propiamente dicha, que ocurre cuando la facultad se ejerce efectivamente." 4.3. Grado de Consulta, Naturaleza Jurídica. En concepto jurídico de esta Oficina, CGR-OJ -150 de 2020, al analizar la viabilidad del grado de consulta, de la indagación preliminar, trajo a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional12 que establece su marco normativo y jurisprudencial. "La consulta, que no es ciertamente un recurso, sino un segundo grado de competencia funcional, está destinada a que el superior revise oficiosamente las sentencias proferidas por el a quo, en determinados negocios y según la índole de la decisión tomada. Aunque la consulta procede en las hipótesis precedentes, no hay lugar a ella cuando la parte, en cuyo beneficio se ha consagrado, ha

interpuesto el recurso de apelación contra la sentencia del a quo, porque si el objetivo de aquélla es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, tal objetivo se cumple con la interposición del recurso de alzada." (Subraya fuera de texto) 3.2.2. Pese a que la jurisprudencia ha considerado que este mecanismo de control jurisdiccional de consulta no es propiamente un medio de impugnación, cuenta con una estrecha relación con los principios de derecho de defensa, debido proceso y doble instancia, sin que a la misma le sean aplicables todos los principios y garantías de la apelación, tanto así, que el juez que asume conocimiento en grado de consulta no está limitado por el principio de non I° VÉSCOVI, Enrique y colaboradores, Código General del Proceso. Editorial Ábaco, 1992, t. I, p. 201. Citado por COUTURE. Eduardo, en Vocabulario Jurídico. BdeF ed. 2004. Montevideo - Buenos Aires. Pág. 574. 11 CE Sección Quinta, Sentencia 1100103280002016004400, 20/10/16 12 Corte Constitucional, Sentencia C-424 de 8 de julio de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 reformatio in pejus, sino que oficiosamente puede hacer una revisión del fallo. Esta Corporación en la sentencia C-583 de 1997 al examinar la constitucionalidad una

disposición del Código de Procedimiento Penal, expresó en lo atinente a la relación de la consulta y la prohibición de reforma en perjuicio, que: "Cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna. La autorización que se otorga en el precepto demandado al superior para que al decidir la consulta se pronuncie "sin limitación" alguna sobre la providencia dictada por el inferior, no lesiona la Ley Suprema, pues de su propia esencia se deriva la capacidad del funcionario de segunda instancia para revisar íntegramente la providencia consultada con el único objetivo de corregir los errores en que haya podido incurrir el fallador de primera instancia. De esta manera se busca evitar que se profieran decisiones violatorias no sólo de derechos fundamentales sino de cualquier otro precepto constitucional o legal, en detrimento del procesado o de la sociedad misma como sujeto perjudicado con el delito. El propósito de la consulta es lograr que se dicten decisiones justas. Y la justicia es fin esencial del Estado." (Subrayas fuera de texto) Respecto al grado de consulta que debe surtirse en los procesos de responsabilidad fiscal, el fallo de Tutela T-005 de enero 11 de 2013, mencionado dentro del concepto jurídico CGR-066 de 2020, que analizó la revisión oficiosa de las providencias, frente

a la existencia de nulidades procesales, indicó: 4.5.8. Al proceder la consulta, en su trámite la Contralora General de la República tiene amplia competencia para tomar las decisiones que estime conveniente. Sobre la consulta es relevante traer a cuento lo dicho por la Corte en la Sentencia C-968 de 2003, reiterada en la Sentencia C-670 de 2004, en el cual se la califica como un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio. También son relevantes las Sentencia C-055 de 1993 y C-583 de 1997, como pasa a verse. 4.5.9. En la Sentencia C-055 de 1993, al distinguir entre el recurso de apelación y la consulta, dice la Corte: A diferencia de la apelación, no es un recurso. Por eso no hay apelante y, por ende, la competencia del juez de segundo grado no depende de si una sola o ambas partes aspiran a la modificación de la sentencia proferida en primera instancia, de tal manera que goza de atribuciones suficientes para reformar y aún revocar el proveído sometido a su conocimiento. Pero, desde luego, habrá de tenerse en cuenta el motivo de la consulta, es decir, el interés que con ella se busca tutelar, a fin de establecer, dentro de las características propias que ofrece en las distintas jurisdicciones, hasta dónde podría llegar el juzgador en el momento de introducir cambios a la providencia en cuestión. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000

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GENERAL DE LA REPU BLICA 6 4.5.10. En la Sentencia C-583 de 1997, al analizar la consulta en materia penal, precisa la Corte: Siendo así, cuando el superior conoce en grado de consulta de una decisión determinada, está facultado para examinar en forma íntegra el fallo del inferior, tanto por aspectos de hecho como de derecho y, al no estar sujeto a observar la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta, bien puede el juez de segunda instancia modificar la decisión consultada a favor o en contra del procesado, sin violar por ello norma constitucional alguna”. El Grado de Consulta como lo ha dicho la Corte Constitucional, constituye, tanto en las distintas jurisdicciones como frente al proceso de responsabilidad fiscal, un mecanismo de revisión oficiosa de las decisiones tomadas por el fallador de primera instancia, que dota al superior de competencia para reformar o revocar la decisión, y no depende de ninguna de las partes dentro del proceso, como en el caso de los recursos que pretenden modificar una decisión. 4.3.1. Grado de Consulta que se surte en el Proceso de Responsabilidad Fiscal El artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, modificó el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, y en tal sentido, señala: "Artículo 18. Modificar el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, el cual quedará así: Art. 18. Grado de Consulta. Se establece el grado de consulta en defensa del interés público, el ordenamiento jurídico y de los derechos y garantías

fundamentales. Procederá la consulta cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio, en desarrollo del cual podrá revisar íntegramente la actuación, para modificarla, conformarla o revocarla, tomando la respectiva decisión sustitutiva u ordenando motivadamente a la primera instancia proseguir la investigación con miras a proteger el patrimonio público. Para efectos de la consulta, el funcionario que haya proferido la decisión deberá enviar el expediente dentro del término de ocho (8) días siguientes a su notificación, a su superior funcional o jerárquico, según la estructura y manual de funciones de cada órgano fiscalizador. Si transcurridos dos (2) meses de recibido el expediente por el superior no se hubiere proferido la respectiva providencia, quedará en firma el fallo o auto materia de la consulta, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del funcionario moroso. Parágrafo transitorio. Los términos previstos en el presente artículo se aplicarán a los procesos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto Ley". Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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GENERAL DE LA REPÚBLICA

7 La norma transcrita establece el Grado de Consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el cual ya estaba regulado en la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011 y posteriormente también por el Decreto Ley 403 de 2020.

Reglamenta esta normativa seis (6) aspectos distintos: el primero referente al motivo de interés público del ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales que busca preservar; el segundo describe las causas o circunstancias que dan lugar a este control automático; el tercero su alcance, autorizando la revisión integral de la actuación, que puede dar origen a una modificación, una confirmación o una revocatoria de la decisión; un cuarto aspecto que establece el término de ocho (8) días que posee el funcionario que profiere la decisión objeto del grado de consulta, para remitirla al superior; el quinto aspecto, atinente al término de dos (2) meses que se concede al superior para resolver, y el sexto tema, sobre la aplicabilidad de la nueva disposición. En cuanto a los eventos que dan lugar al grado de consulta, señaló el legislador, que esta procede cuando se dicte auto de archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el responsabilizado hubiere estado representado por un defensor de oficio y seguidamente precisó el inciso tercero de la referida norma, que si transcurridos dos (2) meses contados a partir del recibo del expediente por parte del superior, éste no profiere la respectiva providencia, quedará en firme el fallo o auto materia de la consulta. Es claro que el legislador reglamentó la consecuencia jurídica, cuando la decisión del superior no se produce dentro del término de los dos meses establecidos, que es la firmeza del fallo o auto materia de la consulta. Significa lo anterior, que la ley no da lugar a que se generen interpretaciones distintas frente a la ausencia de decisión del superior dentro del término legal, que no es otra

que la confirmación de la decisión de primera instancia. En otras palabras, la posibilidad que le otorga la ley al superior jerárquico o funcional para que surta el grado de consulta, en una cualquiera de los tres circunstancias descritas, sólo resulta aplicable cuando la decisión de éste se produce dentro de los dos meses siguientes al recibo; contrario sensu, vencido el término de los dos (2) meses, sin que se haya producido decisión del superior, se genera la firmeza del fallo de primera instancia, firmeza que no requiere requisito adicional, pues es el transcurso del tiempo acompañado del silencio del superior, el que le otorga dicha característica de firmeza a la decisión de primera instancia. En las anteriores condiciones, la firmeza del auto o fallo del operador jurídico de primera instancia, no requiere ser declarada por él, ni por el fallador de segunda instancia, dicha característica deviene de la ley que se la otorga por el silencio de la segunda instancia dentro del término de los dos (2) meses. Ahora bien, el inciso a que nos venimos refiriendo también establece que la firmeza de la decisión de primera instancia, se produce sin perjuicio de la responsabilidad Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia

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C GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 disciplinaria del funcionario moroso, que con su actuar originó que no se produjera la revisión oficiosa. Dicha responsabilidad será única y exclusiva del funcionario que se encuentre investido de la competencia para adelantar y fallar la investigación

disciplinaria, de acuerdo con los hechos concretos y particulares, y los elementos probatorios que se alleguen; siendo cualquier pronunciamiento fuera del anterior contexto, una injerencia indebida y una intromisión en funciones del funcionario competente. Consecuentes con la dicho resulta del caso precisar, que la legalidad de cualquier decisión tomada en contra de los parámetros establecidos por el artículo a que nos venimos refiriendo, corresponde determinarla a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. En cuanto a la solicitud de corrección a una providencia proferida por un fallador de segunda instancia fuera del término de los dos meses, que usted plantea, debe ser analizada y resuelta por el operador jurídico frente a quien se haya elevado, pues escapa a las funciones de esta oficina, pronunciarse sobre circunstancias particulares y concretas atinentes a un proceso de responsabilidad fiscal.

5. Conclusiones 5.1. De conformidad con el inciso tercero del artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020, modificatorio del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, transcurrido dos meses desde el recibo del expediente para surtir el grado de consulta, y no se produce providencia alguna, queda en firme el fallo o auto dictado por la primera instancia y y se generan las consecuencias de orden disciplinario para el operador jurídico que haya incumplido con la previsión legal establecida en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el Artículo 132 del Decreto ley 403 de 2020. 5.2. La ilegalidad de los actos administrativos corresponde determinarla a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y la solicitud de corrección de una

providencia, es competencia del funcionario ante quien se solicite. Cordialmente,

LUIS FELIPE MURGUEITIO SICARD

Direclor Oficina Jurídica . \I Proyectó: Gloria Leonor Torres itiérrez.

Revisó: (cid:9) Lucenith Muñoz Arenas

V Radicado: 2021ER0171970.

TRD-80112-033 conceptos jurídicos. Carrera 69 No.4435 Piso 15 • Código Postal 111071 • PBX 518 7000 cgr@contraloria.gov.co • www.contraloria.gov.co • Bogotá D.C., Colombia