CGR - Concepto EE0054117 de 2015

13IMW2015 1Ü iCÓNTRALORÍAI o™ Jm GENERAL DELA REPÚBLICA i? JURÍDICA ContraloriaGeneraldelaRepública::SGO04-05-201514:52

AlContestarCiteEsteNo.: 2Q15EE0054117Fol:1Anex:0FA:0

ORIGEN 30112-OFlCINAJURIDICA/MARTHAJULIANAMARTINEZBERMEO DESTINOPAULAJIMENAPORRASPEREZ

ASUNTO EMBARGOANTICIPO

OBS 2015EE0054117 ! IIÜMIITIII!llili!11!11 lllllllIII 80112 Bogotá, D.C. Señora PaulaJimena Porras Pérez pauipp@qmaii.com Calle 35 No. 17-56 Oficina902 Bucaramanga (Santander) Asunto: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE ALCANCE DEL NUMERAL t PRIMERO DELARTÍCULO 26 DE LA LEY 80 DE 1993EMBARGO DEANTICIPO

DECONTRATO ESTATAL.

Respetada señora: Esta oficina recibió su escrito radicado 2015IE0023302 del 12 de marzo de 2015, donde solicita indicar los alcances de la "prudencia contractual" en ejecución del principio de responsabilidad que rige las actuaciones contractuales, consignado en el numeral primero del artículo 26 de la Ley 80 de 1993,frente a la renuencia de una entidad pública a desembolsar un anticipo a un contratista sobre el que pesa una orden judicial de embargo y retención previa de los créditos que la entidad le adeuda.

ALCANCE DELCONCEPTO.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la « República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directade problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Encuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, nitienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normasjurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limitaaaquellas queformulen lasdependencias internas de laCGR,los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las Carrera9No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloriagen.gov.co

CONTRAERIAU™

GENERAL DELAREPÚBLICA ¡JURÍDICA Señora PaulaJimena PorrasPérez Página2de7 disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"', así como lasformuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"2y las presentadas por la ciudadanía respectode "la consultas deordenjurídico que leseanformuladas a laContraloríaGeneralde la República"3. Enesteorden, mediantesu expedición se busca"orientar a lasdependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigenparalavigilanciadelagestiónfiscally"asesorarjurídicamente alasentidades

queejercen el controlfiscal en el nivelterritorial y alossujetos pasivosdevigilancia cuando éstos losoliciten"5. Finalmente se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo43, numeral166del DecretoLey267 de2000, esta calidad solo latienen ias t posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s). Una vez sentada esta premisa la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Repúblicase pronuncia sobresu consulta,así:

CUMPLIMIENTO DEPROVIDENCIASJUDICIALES.

Por mandato Constitucionaltodas las personas en Colombiadeben obedecer a ias autoridades y están en la obligación de acatar las órdenes judiciales de manera inmediata.Así lo dispone el artículo4o de nuestra Carta Política: "Artículo 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidadentrelaConstituciónyialeyuotranormajurídica, seaplicarán lasdisposicionesconstitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constituciónylasleyes,yrespetaryobedeceralasautoridades." 1Art.43,numeral4delDecretoLey267de2000. 2Art.43,numeral5delDecretoLey267de2000. ?Art.43,numeral12delDecretoLey267de2000.

1Art.43,numeral11delDecretoLey267de2000. Art.43,numeral14delDecretoLey267de2000. 6 Art.43.OFICINAJURIDICA.SonfuncionesdelaOficinaJurídica:(...)16.Coordinarconlasdependenciasiaadopcióndeunadoctrinae interpretaciónjurídicaquecomprometalaposicióninstitucionaldelaContraloríaGeneraldelaRepúblicaentodasaquella_smateriasquepor suimportanciaameritendichopronunciamientooporimplicarunanuevaposturadenaturalezajurídicadecualquierorden. _ Carrera9No.12C—10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloría.gov.co m,

CONTRALOR!A i S0Flc,NA

GENERAL DE LAREPÚBLICA JURÍDICA

1 I Señora PaulaJimena PorrasPérez Página3 de 7 Bajo este entendido, quienes forman parte de la administración pública tienen el deber de acatar losfallos judiciales en su integridady de acuerdo con lostérminos establecidos en las diversas providenciasde lascuales son partícipes. LaCorte Constitucional en diferentesfallos7 hasentado suposiciónal respecto,así: "Lossujetosaloscualessedirigenlasórdenes deunjuez, sometidos como están al imperio de la Constitución y de las leyesy dada su obligación de respetary obedecer a las autoridades (art. 4 C.P.), deben atenderlas de inmediato. Si piensan que eljuez no podía impartirlas, según normasjurídicas en vigor, tal

consideración no tiene porqué obstruir suacatamiento, sino que está llamada a ser debatidajudicialmente, en su caso, y sobre la base de la legitimidad del recurrente conmirasasurevocación.Esciertoquepuedevinculareventualmente laresponsabilidaddelfuncionariojudicialyaunprovocarlaacciónde tutela ensu contra, si se le comprueba flagrante violación del ordenamiento jurídico o la 9 existencia de una vía de hecho, pero ninguna de tales posibilidadesjustifica la actitudrenuentedelobligado. Así, enelcaso de autos, lasinstitucionesfinancieras a lascualeseljuez impartió la orden de embargo y retención de dineros del municipio tenían el deber de adoptarlasmedidaspertinentes, conformealomandado. Para la Corte es evidente, por otra parte, que si el incumplimiento de órdenes judiciales implica, comoenelasuntomateriadeexamen,¡aviolaciónolaamenaza dederechosfundamentales, cabelaacciónde tutelaparasudefensay, portanto, para que otro juez -el constitucionalordene la ejecución inmediata de la providencia incumplida bajo el apremio de las sanciones contempladas en el artículo 52 delDecreto2591de 1991." De tal manera que para efectos de atender su consulta debemos acoger los postulados expuestos de la obligatoriedad del acatamiento de fallos judiciales por partede las entidades públicas. 9

DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.

El principio de responsabilidad de los servidores públicos es uno de los pilares en

I los que se fundamenta el Estado Social de Derecho Colombiano, encontrando su fundamento constitucional en el artículo 1248 y su desarrollo en diferentes frentes de regulación legal. 7CorteConstitucionalSentenciaT-262De1997-MagistradoPonenteJoséGregorioHernándezGaiindo g ConstituciónPolíticaArtículo124.Laleydeterminarálaresponsabilidaddelosservidorespúblicosyiamaneradehacerlaefectiva. Carrera9 No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAUGENERAL DE LA REPÚBLICA ¡JURÍDICA

Señora PaulaJimena PorrasPérez Página4de7 En loque se refiere a la contratación estatal, el principio de responsabilidad de los servidores públicos estácontenido en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993,veamos: "Artículo26°.- DelPrincipiodeResponsabilidad.Envirtudde esteprincipio: 1o. Losservidorespúblicosesténobligados a buscarelcumplimiento delosfines delacontratación, avigilarlacorrectaejecucióndelobjetocontratadoyaproteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectadosporlaejecucióndelcontrato. 2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicasydeberánindemnizarlosdañosque se causenporrazónde ellas. 3o. Lasentidadesylosservidorespúblicos, responderáncuandohubierenabierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes

pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o t términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcana interpretacioneso decisiones de caráctersubjetivopor partede aquellos." El inciso primero establece el deber del servidor público de protección de los derechosde laentidad,delcontratistaydelostercerosque puedanverse afectados por la ejecución del contrato, entonces el funcionario está en la obligación, en desarrollo de este principio, de adoptar todas las medidasque se encuentren a su alcance parahacer efectiva laprotecciónde estos intereses. Descendiendoal casoconcreto objeto de consultaque se refierea losalcances de la "prudencia contractual" en ejecución del principio de responsabilidad, resulta necesario partir de labase deque se trata de unaorden de embargo impartida por un Juez de la República que la administración está en obligación de acatar de manera inmediatacomosimple ejecutorade laordenjudicial. La competencia para proferir órdenes judiciales y determinar los bienes sobre los cuales debe recaer la medida cautelar corresponde exclusivamente del juez, y en t caso de haberse decretado un embargo sobre sumas legalmente inembargables o sin tener en cuenta los límites de inembargabilidad, quien está legitimado para solicitar el levantamiento de la medida cautelar es el afectado por laorden judicial en el marcodelprocesoen elque se decretó lamedida. Carrera9No.12C-10Piso8 PBX:6477000ÿ Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

CONTRALORIAí o™,

GENERAL DE LAREPÚBLICA í JURÍDICA

Señora PaulaJimena Porras Pérez Página5de7

ELANTICIPO.

El concepto de anticipo ha tenido un desarrollo doctrinal y jurisprudencial en la medida que el artículo 40 de la Ley80 de 1993"Estatuto Generalde Contratación" sólo señala el límite de su monto. Existen criterios9 coincidentes en afirmar que el anticipo es la suma de dinero que se entregaalcontratistaparaserdestinadaal cubrimientode loscostos enqueéste debe incurrir parainiciar laejecucióndelobjeto contractual, en otraspalabras,es la financiación por parte de la entidad estatal de los bienes y servicios correspondientes a laprestacióna ejecutar. Así lo ha interpretado el Consejo de Estado10 al referirse a lafigura del anticipo en lossiguientes términos: » "En la práctica contractualadministrativa con fundamento en laley, lo usuales que la entidadpública contratante le entregue alcontratista un porcentaje del valordelcontrato, atitulo de anticipo, elcualhabráde destinarse alcubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrirelcontratistapara la iniciación de la ejecución del objeto contratado. De ahí que se sostenga que es la forma de facilitarle aIcontratista la financiación de losbienes, servicios uobras que se le hanencargadoconocasióndelacelebracióndelcontrato. Seconvierteasíeste pago en un factor económico determinante para impulsar la ejecución del contrato. (...) En estas condiciones, si el anticipo se entrega al contratista antes o

simultáneamenteconlainiciacióndelcontrato, estoes, cuandoaúnelcontratista no ha prestado el servicio, ejecutado la obra o entregado los bienes y precisamenteespera dicha sumapara iniciarloylafecha de esepagomarcala pauta para el cómputo deltérmino del contrato, elpago de la suma de dinero que laspartesconvengana esetítulo sehace encalidaddepréstamo. « Estosignificaquelassumas entregadascomo anticipo sondelaentidadpública y esa es la razónporla cualse solicita alcontratista que garantice suinversión y manejo y se amortice con lospagosposteriores que se facturen durante la ejecución delcontrato." Así mismo,nopodemosdejar deladolodispuesto enelartículo35del Decreto1510 de 2013 "Por elcual se reglamenta el sistema de comprasy contratación pública", que g ContraloriaGeneraldelaRepública-Concepto80112EE7461del7febrerodo2006 10 ConsejodeEstadoSecciónTerceraSemencia13436del22dejuniode2001ConsejeroPonenteRicardoHoyosDuque Carrera9No. 12C-10Piso8 PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

/ CONTRALOR!Ai oOFFI,Cc,INnAa

GENERAL DELA REPÚBLICA ;JURÍDICA Señora PaulaJimena PorrasPérez Página 6de 7 tiene que ver con la constitución de un patrimonio autónomo para ei manejo de anticipos: "Artículo35.Patrimonioautónomoparaeimanejo deanticipos. Enloscasos

previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear unpatrimonio autónomo, con una sociedadfiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Entidad Estatal debe entregarelvalordelanticipo. Los recursos entregadosporla EntidadEstatala título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomosysonmanejadosde acuerdoconelcontrato de fiducia mercantil. Enlospliegos de condiciones, la EntidadEstataldebe establecerlos términos y condicionesde la administracióndelanticipo a través delpatrimonioautónomo. Eneste caso, la sociedadfiduciaria debe pagara losproveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubrosprevistos en elplan de utilización o de inversión del anticipo." De la interpretación sistemática de la normatrascrita hade entenderse que en los casos previstos en la ley se constituirá un patrimonio autónomo para el manejo del anticipoque se regirápor las normasque regulanel contrato defiducia mercantil. Para terminar se hace necesario tener en cuenta lo que ha considerado la Corte Constitucional11 respecto a los límites de la inembargabilidad de los dineros públicos,veamos: "Ahora bien, lajurisprudencia de esta Corte ha sido constante en torno a que las normaslegalesqueconsagranlainembargabilidaddebieneso dinerospúblicosno

son absolutas, puesdicha regla nopuede aplicarse en perjuicio de otros valores, t principiosy derechosprevalentesque la Carta consagra de modo expreso y a los cualeshaquerido darlesplenaefectividad. Siese carácterabsoluto de la inembargabilidadpudierapredicarse, cobijando aun loscasosenque elembargo buscagarantizarelpago de acreencias laborales, se violaría elartículo 25de la Constitución, porcontradecirla especialprotecciónque él consagra a favor del trabajo. Y, por tanto, losjueces de la República a cuyo 11SentenciaT-2S2De1997-CorteConstitucionalMagistradoPonenteJoséGregorioHernándezGalindo Carrera9No.12C-10Piso8PBX:6477000» Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co

/ CONTRALORIA V_/V-7iN 1 Í \nLUI\l/"\ ;OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA íJURÍDICA Señora PaulaJimena PorrasPérez Página7de7 cuidado se confía la efectividadde taiderecho en elplano económico, que hacen partede lajurisdicción ordinaria enelramolaboral, estánautorizadosporlamisma Carta Política, tal como lo ha entendido la doctrina constitucional, para ordenarla práctica de medidas cautelares que impliquen ía retención de fondos estatales siempre que la finalidadsea íaanotada.(...)" De esta manera se describe el marco jurídico aplicable a la consulta por usted elevada, con la recomendación de acudir a Colombia Compra Eficiente para absolver cualquier otraduda que surjasobre eltema.

Cordial saludo DirectoraOficinaJurídica Contraloría Generalde laRepública Proyectó:AlvaroMonsalveVeloza Revisó:Dra.LucenlthMuñozAren;

N.R.2015IE0023302

Carrera9 No. 12C-10Piso8PBX:6477000(cid:127) Bogotá,D.C.(cid:127) Colombia(cid:127) www.contraloria.gov.co y