CGR - Concepto IE0077480 de 2014

O 6 JUN.2011

CONTRALORÍA

JURÍDICA GENERAL DE LA REPÚBLICA Contraloria General de la Republica SGD 20-05-2014 09:47

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0077480 Fol:6 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-0FICINA JURIDICA / LINA MARIA TAMAYO BERRIO DESTINO 80441-DESPACHO DEL GERENTE DEPARTAMENTAL GUAJIRA! LIU Y PAOLA URECHE 80112 — IGUARAN

ASUNTO CONCEPTO

OBS Bogotá, D.C., 20141E0077480(cid:9) 1111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN

Gerente Departamental Colegiado de la Guajira Riohacha - Guajira.- Asunto:(cid:9) Respuesta Oficio 20141E0050931 de 28 de marzo de 2014

1. ALCANCE DEL CONCEPTO De conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución1 , ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control

fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4. Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. / Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. ? Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. '4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

CONTRALORÍA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 2 de 15 En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente, se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de

la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Artículo 43, Numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2. NORMATIVIDAD

Constitución Política: Artículo 122

Leyes: 42 de 1993 y 1437 de 2011

Resolución Orgánica 5500 de 2004 JURISPRUDENCIA Corte Constitucional: Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2012, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo

Consejo de Estado: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Reinaldo Chavarro Barítica, de fecha 14 de julio de 2005

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación: 11001-03-25-000-2010-00011-00(0068-10), de fecha 8 de marzo de 2012. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una 7 doctrina'e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas

materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá, 1(cid:9)111

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

.;9011,1ATyNtilT4111,-

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURÍDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 3.015 :3. RESUMEN DE LOS HECHOS Mediante Oficio No. 20141E0050931 de 28 de marzo de 2014, solicita se absuelvan algunas inquietudes respecto a la evacuación y sustanciación de los Procesos Administrativos Sancionatorios Fiscales en esa Gerencia Departamental Colegiada, así: "1) En el desarrollo y evacuación de un PAS cual (sic) sería la decisión de fondo?, La Resolución que impone sanción de multa; o la Resolución que Resuelve el Recurso de Reposición y concede Apelación?

2. En cualquier estado del proceso administrativo sancionatorio fiscal, se puede proferir un Auto de Mejor Proveer. Ej: después de la resolución que' imPone sanción, y habiéndose incoado el recurso de reposición y apelación. 3. la apertura de un PAS, es procedente, proferir el Auto de Formulación ,de Cargos, como lo ordena el Artículo 47 del CPACA, Capítulo III, y con posterioridad

a esta actuación, se debe proferir un nuevo Auto de Formulación de Cargos? En virtud del Principio de Economía Procesal con el debido respeto creo que el ítemFORMULACIÓN DE CARGOS, que debe obrar en el Auto Inicial de Apertura antes del ítem correspondiente a las NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS, no basta, es obligatorio proferir dos (2) autos?

4. Existiendo y teniendo vigencia la Resolución Orgánica 5554 del 11 de marzo de 2004, "por la cual se modifica el Proceso Administrativo Sancionatorio en. la Contraloría General de la República y se fijan sus competencias". ARTICULO 4°

SANCIONES 1° AMONESTACION O LLAMADO DE ATENCIÓN (..) 2. MULTA : (...) ResoluciónOrgánica por la cual históricamente, se ha venido graduando las Sanciones, a los GeStores Fiscales, por incumplir con el deber legal que les ~pele, cuando incurran en cualquiera de las siguientes conductas; a) b) c), d) e) g) h). (...) Cuál sería la norma a invocar eh la evacuación de los PAS, al momento de tipificar •(cid:9) y graduar la sanción? La Resolución 5554 del 11 de marzo de 2004, o el Artículo 50 del CPACA?

5. Es o no improcedente la notificación de los autos de trámite, en el desarrollo o sustanciación de los PAS?. Por Estado o por Aviso, como lo establece la Ley 1437 de 2011, en su Artículo, si bien es cierto la notificación por Estado, es ajena a la 1.ey antes mencionada, se debe ser exegético en la aplicación de la norma

'—'7 .acatando lo establecidO en la Ley 1437 de 2011; teniendo en cuenta el Principio .„,; de Publicidad que en su contexto, se entiende en un Estado Social de Derecho, Avenida La Esperatiza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 4 de 15 cuya finalidad es conocer los actos de los Órganos y Autoridades Estatales, como es conocer la existencia y vigencia de los mandatos dictados por las Autoridades Estatales y conocer el contenido de las decisiones Estatales caso que nos ocupa los de la Contraloría General de la República

6. Cuando por parte del Juez Ad-quen (sic), se decreta una nulidad en desarrollo y evacuación de un Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, desde que actuación en el inicio y desarrollo del PAS opera la Nulidad? Desde el auto de Apertura o Formulación de Cargos, o esta se aplica desde el oficio de asignación para adelantar Proceso Administrativo Sancionatorio emitido por el Gerente Departamental, con destino al Profesional Universitario de la Gerencia, asignado y notificado en debida forma para la sustanciación y evacuación del respectivo

PAS? Se sostiene que la nulidad procede desde el Oficio de asignación para Adelantar el Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal, esta situación es sostenida por algunos Directivo (sic) de la Gerencia.

Porque la situación antes narrada, no es aplicada en los Proceso (sic) Administrativo Sancionatorio (sic) Fiscales donde la Oficina Jurídica de la Entidad de Control decreta una Nulidad Relativa.

7. Se argumentó por la Oficina Jurídica, la invocación de la Ley 42 de 1993 de enero 26 "sobre la organización del sistema de Control Fiscal Financiero y los Organismos que lo ejercen", la cual nos remite al Capítulo V, Sanciones: Artículos 99, 100, 101 y 102 en la Apertura del Proceso Administrativo Sancionatorio. Es procedente o no invocar esta Ley en el Auto de inicio o apertura del PAS?"

4. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO

INQUIETUDES PARA SUSTANCIACION DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS

SANCIONATORIOS FISCALES CONFORME A LA LEY 1437 DE 2011

5. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 5.1 En relación con el primer interrogante el cual se centra en que se determine por parte de este Despacho cuál sería la decisión de fondo si la resolución que impone sanción de multa o la que resuelve el recurso de reposición y concede apelación, es pertinente advertir, que el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece en relación con el

(cid:9) lo período probatorio dentro de un procedimiento administrativo general, lo siguiente: Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

O

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JUR1DICA

J., Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 5 de 15 "Artículo 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil". (Subrayado fuera de texto) Por su parte señala el artículo 42 del precitado Código advierte: "Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. S La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos" (subrayado fuera de texto). Ahora bien, el artículo 43 del CPACA, indica sobre los actos definitivos en los procesos administrativos, lo siguiente: Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. (subrayado

fuera de texto). Bajo este entendido, es claro que la decisión de fondo, es la resolución por la cual se resuelve el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, bien sea archivando o por el contrario imponiendo algún tipo de sanción. 5.2 Frente a la inquietud que si en cualquier estado del proceso administrativo sancionatorio fiscal, se puede proferir auto de mejor proveer, es pertinente puntualizar, lo siguiente: Los autos para mejor proveer, son decisiones tomadas por el juez del proceso, a fin de realizar alguna diligencia de tipo probatoria, bien sea por iniciativa de éste o a solicitud de las partes, cuando a pesar de decretarse y practicarse las pruebas surgen dudas de aquellas, una vez fueron valoradas y analizadas . Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bo

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co d

ALORÍ

ONTR A O FICINA

GENE E PÚ I

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 6 de 15 En relación con el Auto para Mejor Proveer en lo contencioso administrativo, afirmó el profesor Gordillos: "El conocimiento privado del juez es aquello que él sabe y que no está en el expediente; la solución clásica es que no puede usar su conocimiento privado para resolver una cuestión, sin perjuicio de que pueda ordenar medidas para mejor proveer, inquisitorias o de oficio, para introducir al expediente bajo el control de laS

parles, su conocimiento privado. De este modo y no de otro, puede llevarlo a la sentencia"9 Ahora bien el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Reinaldo Chavarro Barítica, de fecha 14 de julio de 2005, sobre el auto de mejor proveer, sostuvo: La Sala examinará si el Tribunal decretó, practicó y valoró las pruebas allegadas al proceso en forma legal y oportuna. Se advierte que el a-quo dispuso en dos oportunidades la práctica de pruebas para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda, basándose en la facultad de decretar pruebas en la oportunidad para decidir establecida en el inciso tercero del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. Es claro que la facultad establecida por el inciso tercero del artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, respecto de los procesos que adelanta la Jurisdicción Contencioso Administrativa en general y por el inciso segundo del artículo 242 ibídern, en lo que atañe a los procesos de nulidad electoral en particular, para dictar autos que la doctrina califica corno "de mejor proveer", -estrictamente para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la controversia, - tiene un carácter excepcional, por regla general, que se justifica por la necesidad de establecer la verdad real y de acceder a la justicia material en los procesos de que se trate, y no constituye en manera alguna una facultad discrecional del juez para crear oportunidades probatorias por fuera de las legalmente autorizadas, en desmedro de principios procesales tales como el de oportunidad en la práctica de las

pruebas y la igualdad y equilibrio de las partes en el proceso, principios que deben ser garantizados precisamente por el juez I° (subrayado fuera de texto). Bajo este entendido, sería procedente proferir Auto de Mejor Proveer, en el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, cuando sea estrictamente necesario esclarecer puntos dudosos u oscuros que impidan determinar la verdad real y material de los hechos objeto del procedimiento en estudio, no obstante, cuando dichas dudas se generen una vez vencido el periodo probatorio, se haya efectuado el análisis y valoración de las pruebas, y como consecuencia de dicho estudio hubieran surgido dichas dudas. 5.3 En relación con el interrogante que plantea la Colegiada de si es procedente en la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio fiscal proferir el auto de formulación de cargos, como lo ordena el artículo 47 del CPACA y con GORDILLO, AGUSTIN Tratado de Derecho Administrativo, 8a Edición Pág. 6 8 Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil 9 lo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P Reinaldo Chavarro Barítica, de fecha 14 de julio de 2005 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

OWLIBALÓRIA

G OFICINA

NEPOISILICA JURIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado.

Página 7 de 15 posterioridad a esta actuación, dictar un nuevo Auto de Formulación. de:Cargos?, es decir;'• es obligatorio' proferir dos (2) -autos?;. vale la pena señalar lo •preceptuado afticuld 47: •(cid:9) • • "Artículo • • • '47.- Procedimiento administrativo sancionatorio. Los. proce dirn lentos adininistrativos do carácter • no regulados por leyes especiales _ o por el Código. Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones, de esta Parte Primera 'del Código. Los preceptos de. este Código se aplicarán también en" lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona. Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fueie del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o 'medidas que serían procedentes. Este acto administrativo deberá ser nótifiCado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación dula formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas ,que

pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. Parágrafo. Las actuaciones administrativas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las normas especiales sobre la materia" Tal y como se desprende de la norma transcrita, el procedimiento administrativo sancionatorio se inicia de oficio o a solicitud de parte con el. Auto por medio dél cual se formulan cargos, el cual puede surgir del resultado de las averiguaciones preliminares. En este punto es importante señalar que las averiguaciones preliminares constituyen un momento preprocesal y contingente, que tendrá como objetivo reunir los presupuestos para iniciar formalmente un procedimiento administrativo sancionatorio, mediante la formulación de cargos. Ahora bien, la formulación de cargos, debe entenderse como enrostrar o atribuir la conducta calificada (legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), susceptible de encausarse en el procedimiento administrativo sancionatorio. Dicha formulación se constituye en el centro de debate fáctico, jurídico y probatorio; y en esa medida, la decisión final debe estar en consonancia o congruencia con ditha formulación. Teniendo en cuenta los elementos que debe contener dicho acto administrativo mediante el cual se formulan cargos, resulta lógico que este acápíté sea la Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bo

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

o

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA I JURIGICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 8 de 15 conclusión de lo expuesto como consideraciones dentro del auto; vale decir, se aconseja" que esté como último acápite que concluye la parte considerativa de la providencia auto de iniciación, donde se determine la legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta (incumplimiento de la obligación). Esta formulación es una atribución provisional por cuanto, permite que en desarrollo del procedimiento y como consecuencia del debate probatorio, se verifique la necesidad de variarla o modificarla, sin que ello implique violación al debido proceso, en la medida que se vuelva a garantizar el derecho de defensa frente a la nueva calificación del cargo. Se debe señalar que si bien es cierto la norma consagra que se inicia el procedimiento con un acto administrativo en el que se formula cargos, en ningún momento señaló que el mismo deba denominarse "auto de formulación de cargos" y que no se pueda denominar "auto de iniciación", como antes era concebido dentro de la Contraloría General de la República. Al margen de este aspecto de mera formalidad y que no tiene incidencia sustancial, se considera que para guardar un único criterio, se continúe con la misma denominación de "auto de iniciación"; pero lo que sí se debe precisar, es que dicho acto, debe contener un acápite especial, que se denomine formulación de cargos, en atención a lo preceptuado por el artículo citado. Como corolario se tiene entonces, que el auto por el cual se inicia el

procedimiento sancionatorio, se denomina auto de apertura o de formulación de cargos, el cual deberá contener un acápite donde se haga el análisis sobre la legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, entre otros, que son los elementos esenciales a través de los cuales se le atribuye la conducta que se le endilga al investigado; por consiguiente no es procedente dictar dos autos de apertura, sino el inicial que contenga un análisis para proceder a efectuar de acuerdo al enunciado análisis la correspondiente formulación de cargos. 5.4 Respecto a la inquietud de cuál sería la norma a invocar en la evacuación de los Procedimientos Administrativos Sancionatorios, al momento de tipificar y graduar la sanción?, se debe precisar, en primer término que la tipicidad consiste en la descripción clara, expresa y precisa, que hace la norma sobre la conducta, que permite enjuiciarla ante su incumplimiento. Este principio realiza el principio de legalidad y permite la atribución al procesado dentro del procedimiento 11 No significa que genere algún tipo de irregularidad sustancial el hecho de consignarse en otro orden; (lo importante es que deba realizarse el correspondiente análisis en cualquiera de los acápites de la providencia de inicio), simplemente que la estructura lógica de una decisión, demanda que en primer término se consideran todos los aspectos relevantes y se culmina con una conclusión. Esta conclusión en el auto no es otra cosa que la deducción de la conducta susceptible de atribuirse dentro del procedimiento administrativo sancionatorio. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA

OFICINA

~ERAL DE LA REPÚBLICA JURIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. (cid:9) Página 9 de 15 administrativo sancionaiorio12. Sobre el tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia C-713 de 2012, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, manifestó: "4.4. La tipicidad en el derecho administrativo sancionador 4.4.1. El principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción. Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa. 4.4.2. En este sentido, la Corte en la sentencia C-564 de 2000, se pronunció cuando dijo que: "el derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados •

de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto" . Igualmente en pronunciamiento efectuado en la Sentencia C921 de 2001, con ocasión del estudio de la constitucionalidad de Decreto Ley 1259 de 1994, por el cual se restructuró la Superintendencia Nacional de Salud, ésta Corporación señaló: "debe recordarse que las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica. // Es así como en algunas ocasiones los anteriores elementos no se encuentran previstos en el mismo instrumento normativo, sino que se hace necesario consultar el contenido de otras disposiciones para especificar cuál es la conducta ordenada o prohibida o cual es la sanción especifica aplicable. Ahora bien, el artículo 267 de nuestra Carta Política señala: "ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría • General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación(...) Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que,

en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas 12 Ver Concepto de la Oficina Jurídica EE47022 de fecha 31 de julio de 2008 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • B

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

()

CONTRALORÍA

OFICINA

GENERAL DE LA RERUBLIGA JURIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 10 de 15 escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado (...) La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial..." La Ley 42 de 1993, en desarrollo del postulado fundamental determinó los principios que orientan la vigilancia de la gestión fiscal que realiza la CGR, así: "ART. 8°—La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales..." Por su parte, en los artículos 100 y 101 de la misma norma, se consignó: "ART. 100.—Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje

fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9° de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos..." "ART. 101.—Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e ínformes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello." De las anteriores normas se colige de manera diáfana que la intención del legislador al momento de consagrar conductas susceptibles del procedimiento administrativo sancíonatorio, lo hizo elevando a la categoría de "interés jurídico

tutelado", el ejercicio de la función pública del control fiscal. En esa medida, las conductas descritas en cuanto lesionen o pongan en peligro el adecuado ejercicio de la función pública a cargo de la Contraloría General de la República, serán susceptibles de la imposición de sanciones. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co

CONTRALORÍA OFICINA

GENERAL DE LA REPÚBLICA JIJRIDICA

Doctor BALMES ENRIQUE FONSECA LEÓN, Gerente Gerencia Departamental Colegiado. Página 11 de 15 Por consiguiente y teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal nace no solo del control fiscal propio que ejerce la Contraloría General de la República sobre sus sujetos de control, sino de las obligaciones que tienen las demás entidades del Estado de cualquier orden con este Ente de Control Fiscal, que expresamente se encuentran descritas en los artículos 100 y 101 de la Ley 42 de 1993, se debe no solo invocar sino efectuar el análisis de la conducta del investigado, bajo esta norma en el Auto de Apertura y demás actuaciones que se surtan dentro de dicho procedimiento . Ahora bien, en relación con la graduación de la sanción, es preciso tener en cuenta lo preceptuado por el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, que reza: "Artículo 50. Graduación de las sanciones. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y e