CGR - Concepto IE0095435 de 2014

.T^,arrAev rtgpor”,,,Ia 8 AGO. 2014 pe:ve .s:U.SclIrrerehl,N 1,M111.11•10 80112 Bogotá, D.C. Contra loria General de la Republica :: SOD 26-06-2014 16:24

Al Contestar Cite Este No.: 20141E0095435 Fol:4 Anex:0 FA:0

ORIGEN 80112-OFICINA JURIDICA I TERESA BONILLA DE LA TORRE

DESTINO 80191-DESPACHO GERENTE DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CAUCA / FERNANDO

JOSE VELASCO ORDOÑEZ

ASUNTO CONCEPTO

OBS 20141E0095435(cid:9) 111111111111111111111111111111111111111111111 Doctor

FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ

Presidente Gerencia Departamental Colegida de Cauca Contraloría General de la República Carrera 7 No. IN 66 Edificio Lotería del Cauca Popayán, Cauca

ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- ORDINARIO DE

ÚNICA INSTANCIA.- NULIDAD. RECURSOS.-

1. DESCRPCIÓN DEL CONCEPTO.

1.1. INFORMACIÓN GENERAL.

1.1.1. CONCEPTO NUEVO.

1.2. UBICACIÓN NORMATIVA: CONSTITUCIÓN POLÍTICA: LEYES:(cid:9) 610 de 2000. 1474 de 2011.

Decreto Ley 267 de 2000.

2. ALCANCE DEL CONCEPTO Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la

República, son orientaciones de carácter geheral que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co 11,7111P~, fl,iatro tsa.onrvalr.s Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca.

Página 2 de 8 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución-1, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2, así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"3 y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República". En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las

entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"6. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Numeral 167 del Decreto Ley 267 de 2000, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas y con la(s) dependencia(s) implicada(s).

2.1. RESUMEN DE LOS HECHOS.

Teniendo en cuenta que la Ley 1474 de 2011, modifica el Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario, se solicita nuestro pronunciamiento para efectos de establecer la procedencia de los recursos contra el auto que resuelve la nulidad en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Ordinario de Única Instancia.

2.2. IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 2 Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000. 3 4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000. 5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000. 6 7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en

todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bog

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co .r. rs-..2.t:inir.á2.iii?c-1.1 laurn.n.s Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca.

Página 3 de 8 El problema jurídico se limita a determinar si en el proceso de responsabilidad fiscal de única instancia, que se tramite por la vía ordinaria, es procedente la interposición de los recursos, contra el auto que resuelve la nulidad. 2.3. ANÁLISIS JURÍDICO. 2.3.1. Normas aplicables al Proceso de Responsabilidad Fiscal. La Ley 610 de 2000 establece el procedimiento aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, la cual fue modificada por la Ley 1474 de 2011. Con la entrada en vigencia de esta última normativa, el proceso de responsabilidad fiscal fue objeto de cambios pero además se crea el Procedimiento Verbal de Responsabilidad Fiscal. Tenemos entonces que el señalado proceso, para su trámite cuenta con dos procedimientos, uno escrito y otro verbal. La Ley 610 de 2000, en su artículo primero define el proceso de Responsabilidad Fiscal, como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta,

causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa un daño al patrimonio del Estado. En este orden jurídico, tenemos que esta preceptiva, la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011, determina las actuaciones procesales a adelantar, tales como el decreto y práctica de pruebas, los impedimentos y recusaciones, las nulidades y su saneamiento, como también las consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal, bien sea que el mismo se tramite por la vía ordinaria o verbal. Así las cosas, la Ley 1474 de 2011, crea el procedimiento verbal, introduce modificaciones al procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal y establece disposiciones comunes a ambos procesos, como también prescribe que en los aspectos no previstos en dicha norma, se aplicarán las disposiciones de la Ley 610 de 2000. En consecuencia, el proceso de responsabilidad fiscal debe ser adelantado de conformidad con las disposiciones señaladas y de acuerdo con el procedimiento por el cual deba tramitarse. (cid:9)Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogo4 5

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co rr,11e,r1ri7v.,I •tr,v7.1. :"171/11,:trjat'"' Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOIEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca.

Página 4 de 8 2.3.2. Instancias en el Proceso de Responsabilidad Fiscal.

La Constitución Política es expresa al consagrar el principio de la doble instancia, en los artículos 2, 3 y 8, como garantía de los derechos del implicado. Ha señalado la Corte Constitucional que este principio, "se constituye en una garantía contra la arbitrariedad, y en mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública. En este orden de ideas, para la jurisprudencia constitucional es claro que en la institución de la doble instancia subyacen los derechos de impugnación y de contradicción. En efecto, la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta."8 Pero así también, se han impuesto límites a la doble instancia, pues su configuración tampoco implica que no se den plenas garantías al procesado. Así lo dijo, la misma Corporación: "Así, pues, la consagración de excepciones por parte del Legislador al principio de la doble instancia no es una patente de corso que el Constituyente le hubiese conferido. Se trata de una autorización constitucional para ser cumplida sin violar el resto del ordenamiento constitucional, particularmente los derechos humanos" 1. Por esta razón, la ausencia de consagración explícita en el texto constitucional de una garantía procesal en relación con un determinado tipo de procedimiento, no faculta al

legislador para regular indiscriminadamente dicha garantía, ya que los principios de razonabilidad y proporcionalidad conducen a la obligación de velar por la vigencia del contenido material de los distintos bienes jurídicos previstos en la Carta Fundamental. Por ello, las exclusiones de las garantías idóneas y suficientes para la defensa de los derechos de los asociados en un determinado proceso, deben estar plenamente justificadas a partir de un principio de razón suficiente, vinculado al logro de un fin constitucional válidoul. Tal y como lo ha expuesto esta Corporación, es necesario que al momento de establecer alguna excepción al principio de la doble instancia exista algún elemento que justifique dicha limitación. Ello, porque "otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble Sentencia C-71 8/1 2 8 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogo á,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co roe(cid:9) 11 i tat, Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca.

Página 5 de 8 instancia) en excepción (única instancia)"ull.9 (Resaltado y subrayado del texto original). De acuerdo con lo expuesto por la jurisprudencia es válido que el legislador en su libertad de configuración señale los factores que permitan determinar cuando los procesos serán de única y doble instancia, sin que ello sea violatorio del derecho de defensa, pues como bien lo enseña la Corporación Constitucional, el mismo

legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho a la impugnación de la decisión. Ahora bien, en el caso presente tenemos que de conformidad con lo ordenado en la Ley 610 de 2000, los procesos de responsabilidad fiscal son de doble instancia, pero la Ley 1474 de 2011, la modifica y establece la cuantía del daño causado al erario, como un factor para determinar si el proceso es de única o de doble instancia. Corolario de lo anterior, tenemos que con la expedición de la Ley 1474 de 2011, las reglas sobre las instancias en el proceso de responsabilidad fiscal establecidas en la Ley 610 de 2000 fueron modificadas por el legislador, a quien de acuerdo con lo ordenado en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde señalar las formas propias de cada juicio. En este contexto, el artículo 110 de la ley 1474 de 2011, fija topes para el trámite del proceso, pudiendo surtirse en una única o en doble instancia. Recordemos la norma en cuestión: "ARTÍCULO 110. INSTANCIAS. El proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación o de imputación de responsabilidad fiscal, según el caso, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la respectiva entidad afectada con los hechos y será de doble instancia cuando supere la suma señalada." Como lo indica la norma citada en precedencia, el proceso de responsabilidad fiscal, cualquiera que fuere su trámite, bien sea el ordinario o el verbal, según fuere

la cuantía del daño al patrimonio público, será de única o de doble instancia. ídem. 9 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 •(cid:9) ,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co ,0” Cric beIrv.l.

Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca. Página 6 de 8 2.3.3. La nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal ordinario. Recursos que proceden. Recordemos que el proceso de responsabilidad fiscal está constituido por una serie de actuaciones administrativas que se realizan con el fin de establecer la responsabilidad de los sujetos procesables fiscalmente, que el mismo es reglado y debe ser tramitado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000 modificada por la Ley 1474 de 2011, por ende su desarrollo no es a discreción del operador jurídico fiscal, sino que el mismo debe apegarse a las normas propias de este juicio. Para el caso consultado, vemos que la figura de la nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta por el trámite ordinario, está contemplada en la Ley 610 de 2000, en los artículos 36, causales de nulidad, 37, saneamiento de nulidades, 38, término para proponer nulidades, este último, subrogado por el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011. Así entonces, tenemos que los ordenamientos antes señalados regulan lo

pertinente a la nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal ordinario. Para nuestro análisis, traemos a colación el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 38 de la Ley 610 de 200. Veamos el texto de las disposiciones enunciadas: "Artículo 38. TÉRMINO PARA PROPONER NULIDADES. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación." (Resaltado fuera de texto). "ARTÍCULO 109. OPORTUNIDAD Y REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NULIDAD. La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión." Vistas las disposiciones legales, tenemos que el artículo 38, decretaba la procedencia de los recursos de reposición y apelación contra el auto que resuelve la nulidad. A su vez, el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, contempla tan sólo el recurso de apelación ante el superior del funcionario que profirió la decisión. Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogot"

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co •rrs•rr,,,nr••”•..-1,v ,r,.•• • .rbeirarovi.t.

Doctor FERNANDO JOSÉ VELASCIUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca. Página 7 de 8 El artículo 109 de la ley 1474 de 2011, lo encontramos en la Ley 1474 de 2011, inserto en la Subsección II, correspondiente a las modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, lo cual nos indica que esta disposición subroga el artículo 38 de la Ley 610 de 2000. Teniendo en cuenta, lo anterior, se considera que las normas deben ser interpretadas en su contexto, por ende si estamos frente a un proceso de responsabilidad fiscal de única instancia, no puede predicarse de éste, que proceda el recurso de reposición y el de alzada, sin que ello implique en manera alguna vulneración al debido proceso, pues ha sido clara la Corte Constitucional al indicar que el mismo legislador debe prever los mecanismos para garantizar el derecho de contradicción y a la defensa, en esta clase de procesos. Recordemos que el artículo 102 de la Ley 1474 de 2011, no obstante que el mismo aplica para el proceso de responsabilidad fiscal que se tramita por la vía verbal, prescribe que "El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada." En estas condiciones, se precisa también que el artículo 110 de la Ley 1474 de

2011, determina que el proceso de responsabilidad fiscal será de única instancia o de doble instancia de acuerdo con la cuantía del daño infringido al erario. Interpretando en forma sistemática las disposiciones citadas, podemos señalar que cuando el proceso de responsabilidad fiscal sea de única instancia y además se adelante por la vía ordinaria, contra el auto que deniegue una nulidad procede el recurso de reposición. 2.3.4. Proceso de Responsabilidad Fiscal, Ordinario de Única Instancia. Recursos Acciones por su denegación. En los procesos de responsabilidad fiscal de única instancia, que se tramiten por la vía ordinaria o verbal, son procedentes los recursos. De denegarse los mismos, habiéndose solicitado, lo propio es entrar a enderezar la actuación, recuérdese lo señalado en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, el cual prescribe como una causal para impetrar una nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la violación del derecho de defensa del implicado; o la Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogo1 '

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co :;"'1111:1111;v' Doctor FERNANDO JOSÉ VELASQUEZ ORDOÑEZ, Presidente, Gerencia Departamental Colegida de Cauca.

Página 8 de 8 comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. A renglón seguido, el artículo 37 del mismo ordenamiento legal, determina la forma

de subsanar la irregularidad y el momento procesal para adelantar dicha actuación. Así establece que en cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales de nulidad, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la irregularidad y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado y es claro también en indicar que, las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez. Así las cosas, es un deber legal del operador jurídico, cuando advierta que hay una vulneración al debido proceso, sanear la actuación, con los mecanismos previstos en la ley. Es de precisar que en el caso consultado, no le corresponde a este Despacho señalar las actuaciones a seguir, pues ello corresponde al operador jurídico de acuerdo con todos los elementos del proceso. Cordialmente,

L MARÍA(cid:9) YO BERRÍO

'rectora Oficina Jurídica Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas. Revisó. Doctora Teresa Bonilla de Torre. Profesional Especializado Grado 03' N.R.(cid:9) 20141E0081418 Avenida La Esperanza Calle 24 NO. 6050 Edificio Gran Estación 2. Pisos 4-10. PBX: 6477000 • Bogotá,

D. C. • Colombia • www.contraloria.gov.co