CGR - Boletín No 3 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 3 - Abril de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos A través del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República, conozca las principales novedades mensuales en conceptos jurídicos, 3 Decisión destacada decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias emien procesos de tidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones adresponsabilidad fiscal ministrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la función pública de control fiscal. 4 Decisión judicial en donde es parte la Contraloría General de Conceptos jurídicos la República Circular 018 del 23 de Proceso Administrativo San4 Acto administrativo noviembre de 2016 cionatorio Fiscal y de Régide relevancia en Expedida por el Contralor General de la men Disciplinario General los procesos de República responsabilidad fiscal Tema: Consultas formuladas a la Oficina Extracto del Concepto CGR-OJ-0010-2018

JurídicaConducto regular Tema: Proceso Administrativo Sancionatorio (PAS) - Diferencia entre régimen sanDe conformidad con el artículo 43, numecionatorio fiscal y régimen disciplinario gerales 4 y 16 del Decreto Ley 267 de 2000, neral - No vulneración del principio non bis la función consultiva de la Oficina Jurídiin ídem / Procedencia del PASen el curso ca de la CGR se concentra en la interprede la indagación preliminar o proceso de tación y aplicación general, impersonal responsabilidad fiscal - Tipificación de nuey abstracta de las disposiciones legales vas causales, sujetos activos y sanciones en que regulan el ámbito de actuación de la Ley 1474 de 2011. este ente de control, relativo a la vigilancia fiscal, con miras a crear, perfeccionar Sub-tema: Reconsideración de la tesis contenida en el concepto jurídico No. y consolidar la doctrina e interpretación Boletín Jurídico de Relatoría 80112-3673 de 13 de noviembre del 2002

Publicación de la Oficina Jurídica institucional sobre responsabilidad fiscal. y aclaración del concepto de la Oficina Jude la Contraloría General de la República rídica CGR-OJ 077-2016, con Sidegoc No. En consecuencia, dispone que la Oficina 2016EE0061547, del 16 de mayo del 2016. Edgardo Maya Villazón Jurídica, en la atención de las consultas Contralor General de la República elevadas por las dependencias y empleaGloria Alonso Másmela dos de la CGR: (i) se abstenga de resolver Tesis y argumentos: Vicecontralora consultas respecto de casos particulares a cargo de los empleados; (ii) verifique (i) La facultad de establecer sanciones Iván Darío Guauque Torres Director Oficina Jurídica que se cumplan rigurosamente las caracadministrativas, otorgada a algunos terísticas de contenido general, contemfuncionarios en forma positiva o exFabián Salazar Edna Xiomara Rivera Vera pladas en la mencionada normativa, con presa por el ordenamiento jurídico, Coordinadores de Gestión el fin de optimizar su función consultiva de carácter eminentemente preventivo

y Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica y evitar el abuso de esta por parte de emy/o correccional, está estrictamente Elaboración de este documento pleados de la entidad y los sujetos vigilarelacionada con la garantía de cumpliRossana Payares Altamiranda dos; y (iii) remita copia de las respuestas miento de los fines y objetivos de cada Directora Of. de Comunicaciones que profiera, a los jefes inmediatos de los órgano y autoridad del Estado. Así, en y Publicaciones funcionarios que formulen las consultas, el caso de la CGR, esta atribución fue Néstor Adolfo Patiño Forero para garantizar la debida coherencia de prevista como un mecanismo conmiDiseño y Diagramación la visión jurídica de la entidad. natorio a fin de obtener los insumos Boletín Jurídico de Relatoría No. 3 - Abril de 2018 necesarios para cumplir con sus funciones constitucionales, Lo anterior, en concordancia con la sentencia C-391 de 2002, legales y reglamentarias. que sostiene que los mismos hechos pueden dar lugar a una sanción administrativa fiscal y otra de tipo disciplinario, sin que se Como sustento, dicho documento invoca la sentencia C-484 configure una violación de dicha garantía del debido proceso, la de 2000, que explica los atributos de las sanciones contemcual se articula sobre la triple identidad entre sujeto, acción u pladas en la Ley 42 de 1992, especificando que la multa y la omisión y fundamento. En consecuencia, hechos idénticos pueamonestación de que trata su artículo 101 tiene un carácter den generar diversas consecuencias jurídicas y, por lo mismo,

diferente a las sanciones disciplinarias, ya que busca facilitar ser objeto de distintos juicios de responsabilidad, que dan lugar el ejercicio de la vigilancia fiscal, pues está orientada a consa sanciones de diversa naturaleza jurídica, dado que un comtreñir el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obliportamiento humano puede lesionar simultáneamente varios gaciones que permiten el adecuado, trasparente y eficiente intereses o bienes jurídicos, protegidos en ámbitos normativos control fiscal. Por su parte, en cuanto a la solicitud de remoautónomos. En estos términos, se precisa la interpretación del ción y la suspensión, establece que “se aplicarán a través de concepto jurídico No. CGR-OJ 077-2016 del 16 de mayo. nominadores”, lo cual significa que los contralores no pueden imponer directamente tales sanciones, sino que deben solici- (iv) La Ley 42 de 1993 en sus artículos 99 a 102, en tanto que tar al funcionario disciplinario competente, que puede ser el señala a los gestores fiscales como sujetos activos de las sannominador, que lo haga, previo proceso disciplinario, en el ciones administrativas fiscales, debe interpretarse y aplicarse que se acredite que las medidas correccionales no han sido sistemáticamente con la Ley 1474 de 2011, que crea nuevas eficaces, pues estas se deben haber impuesto previamente, conductas como objeto de tipificación sancionatoria y las expese a lo cual las omisiones y moras son reiterativas. tiende a otros sujetos, inclusive privados, quienes no ejercen en principio gestión fiscal y, a su vez, crea y tasa las sanciones

(ii) Es procedente la iniciación del trámite administrativo a las personas que no reciben salario, como los contratistas. sancionatorio, con ocasión del incumplimiento en la entrega de información, en las Indagaciones Preliminares y Proceso de Responsabilidad Fiscal, ya sea por su no suministro, su entrega parcial o el desconocimiento de los términos concedidos para tal efecto. Informes de auditoría y su naturaleza jurídica En este sentido, se modifica el criterio adoptado en el conExtracto del Concepto CGR-OJ-0039-2018 cepto jurídico N°. 80112-3673 del 13 de noviembre del 2002, según el cual no era pertinente iniciar la acción sancionatoria Tema: Informe de auditoría - Naturaleza jurídica - Improceen los casos de indagaciones preliminares o de procesos de dencia de recursos en sede administrativa y medios de control. responsabilidad fiscal. Contrario a ello el concepto CGR-OJ-0010-2018 estima que Tesis: El informe de auditoría no es un acto administrativo, a voces del artículo 100 de la Ley 42 de 1993, que establece en razón a que el mismo no crea, modifica o extingue una sicomo causales del PAS, que permiten imponer la sanción de tuación jurídica. Las determinaciones que en él se consignan amonestación (a) “contrariando los principios establecidos no tienen la prerrogativa de cambiar la situación administraen el artículo 9 de la presente Ley”, así como (b) “obstaculitiva del ente auditado, en razón a que de configurarse hallazzar las investigaciones y actuaciones que adelanten las congos, sean estos disciplinarios, penales o fiscales, darán lugar

tralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda a los procedimientos correspondientes, pero en otras instanhaber lugar por los mismos hechos”. La interpretación literal cias. Por tanto, no es objeto de los recursos administrativos, y sistemática de esta disposición, con el artículo 114 de la Ley medios de control de nulidad por inconstitucionalidad, nuli1474 de 2011, lleva a concluir que en su supuesto de hecho dad simple o nulidad y restablecimiento del derecho. se encuentran incluidas las indagaciones e investigaciones de los procesos de responsabilidad fiscal, actuaciones propias de Cotejando las características del acto administrativo con el dolas contralorías, pues un entendimiento contrario le despojacumento denominado informe de auditoría, se precisa que si ría de su efecto útil, restándole eficacia material. bien tienen en común la expresión de la voluntad de la administración, este último no reúne los demás elementos que definen (iii) No existe violación al principio de non bis in ídem por aquel, al estar referido a la situación de una entidad sobre el la imposición a una personas de sanciones administrativas, estado de cosas analizado en el proceso auditor. En tal sentido, por parte de las contralorías, y disciplinarias, por parte del no se examina la conducta de servidores públicos en particular, nominador o la Procuraduría, en reproche por la conducta de pues de acuerdo con las funciones constitucionales y legales de obstaculizar las investigaciones y actuaciones de la CGR, pues la CGR, su función se limita en este evento a la evaluación de esta genera una doble responsabilidad jurídica con base en la la gestión fiscal, para que se adelanten las acciones que fueren

protección de bienes jurídicos diferenciados, en tanto que las procedentes y, adicionalmente, la Administración también imprimeras son expresión de la potestad correccional de la CGR plemente los correctivos y actuaciones de su competencia. de conminar a un sujeto específico para que colabore con las investigaciones que adelanta y las segundas se derivan de las Dicho de otra forma, en el informe de auditoría no se juzga la obligaciones legales y reglamentarias que concurren en aquel, conducta de su representante legal o su equipo directivo, en en virtud de su relación de sujeción especial con el Estado. tanto que está dirigido a señalar la evaluación que, sobre la 2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República gestión fiscal, se adelantó en una entidad, de acuerdo con los Dentro del proceso se demostró que la empresa RED BYTE procedimientos previamente establecidos para tal efecto por TECH obró de manera negligente respecto al componente de el organismo de control, de modo tal que la cuenta rendida salud vertical, trasgrediendo las estipulaciones contractuales, en el aplicativo SIRECI por el sujeto de control fiscal, sobre la puesto que la entrega incompleta del producto contratado le vigencia fiscal que se esté auditando, tiene que ser consideraimpidió al Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares acceder da por el equipo auditor, como insumo para el fenecimiento o al Sistema Integral de Información para el Subsistema de las no, que se profiera. Fuerzas Militares, que fue la razón de ser de la suscripción del respectivo Contrato165 de 2008, situación que fue determinante para la concreción del daño, teniendo en cuenta que la empresa contratista era la única certificada en SAP (Sistemas,

Decisión destacada en procesos Aplicaciones y Productos en el procesamiento de datos, por sus siglas en inglés). de responsabilidad fiscal Contra el fallo de primera instancia dictado para el caso de El Contralor General de la República la empresa RED BYTE TECH quién estuvo representada por defensor de oficio procedió el grado de consulta, e igualmente en sede de consulta confirma fallo con la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. interpuso reresponsabilidad por daño fiscal causado al curso de reposición y en subsidio el de apelación. El recurso Ministerio de Defensa – Dirección General se orientó a solicitar revocar el aparte donde la firma asegude Sanidad Militar y Agencia Logística radora es condenada como tercero civilmente responsable, a partir de los siguientes argumentos: (i) se configuró una nude las Fuerzas Militares por un valor de lidad procesal, pues la audiencia de descargos se instaló sin $3.483.775.410 indexados la comparecencia de la empresa RED BYTE TECH S.A., ni se le designó apoderado de oficio para intervenir en esta etapa Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF. 2014y ejercer su derecho a la defensa técnica; (ii) operó la pres01937_ CD00336 cripción de cobro del seguro y, por tanto la oportunidad para Auto No. 0041 del 01 de marzo de 2018 vincular al garante dentro de la acción fiscal; (iii) la acción Entidad Afectada: Ministerio de Defensa – Dirección fiscal es improcedente cuando hay lugar al cobro ejecutivo; General de Sanidad Militar – Agencia Logística de las (iv) hubo indeterminación de los actos de gestión fiscal realiFuerzas Militares zadas por el contratista, en relación con los actos de ejecución contractual – cumplimiento contractual; (v) inconformidad Tema: Proyecto Sistema de Información de Sanidad Misobre la cuantificación del daño con relación a la póliza; (vi) litarSISAM. Sobrecostos e incumplimiento contractual / falsa motivación y (vii) la póliza tiene carácter indemnizatorio solicitud de nulidad - Oportunidad y requisitos y no es fuente de enriquecimiento. En sede del grado de consulta del fallo con responsabilidad fiscal dictado en contra de la firma RED BYTE TECH S.A. en Antecedentes del proceso liquidación, se concluyó que ésta se encontraba representada El origen del proceso de responsabilidad fiscal se da con la por apoderado de oficio y se evidenció que durante todo el trá- indagación preliminar, en donde se tiene que el Proyecto Sismite del PRF, le fueron respetadas las garantías fundamentatema de Información de Sanidad Militar SISAM, se sustentó les a la responsable fiscal, por lo que se confirmó la decisión en los Convenios Interadminstrativos 007 de 2006, 007 de de primera instancia. Por su parte, sobre los argumentos que 2007 y 133 de 2008, dicho proyecto comprendió dos composirvieron de fundamento al recurso de apelación de la companentes de los cuales se derivaron dos contratos, materia de ñía de seguros LA PREVISORA S.A., esta instancia evidenció investigación: (i) Adquisición e instalación de la infraestrucque los mismos no estaban llamados a prosperar, puesto que tura requerdia para 18 establecimientos de sanidad militar y el acervo probatorio obrante en el expediente demuestra su-

(ii) análisis, ajustes, desarrollo, parametrización, instalación, ficientemente el daño fiscal, la conducta de la empresa RED documentación, capacitación funcional y técnica y entrega a BYTE TECH S.A. y el nexo causal entre ambos elementos. satisfacción en un plazo máximo de 36 meses del Sistema Integrado de Información del Subsistema de Salud de las fuerAl resolverse el recurso de apelación, se indicó que el artículo zas Militares. En el primer componente se investigaron los 109 de la Ley 1474 de 2011 sobre la oportunidad y requisitos sobrecostos derivados del contrato suscrito y en el segundo se de la solicitud de nulidad, se refiere específicamente al procepudo comprobar el incumplimiento contractual. so ordinario y, por tanto, no resulta aplicable al procedimiento verbal, en el que solo pueden plantearse dentro de la audiencia Tesis y fundamento de descargos. En esa medida la empresa RED BYTE TECH S.A. En primera instancia se profirió fallo con responsabilidad fisfue representada por el señor (sic) PETER VEGA, en calidad de cal en contra de la empresa RED BYTE TECH en su calidad liquidador, y asimismo estuvo siempre presente la defensora de contratista, por valor de $3.483775.410 indexados y de oficio que le fue asignada, de manera que su derecho de dese declara como tercero civilmente responsable a aseguradora fensa fue garantizado. Con respecto a la prescripción del seguLA PREVISORA S.A., al tiempo que se declara fallo sin resro, se estableció que dicho fenómeno se encuentra cobijado por ponsabilidad fiscal para los demás investigados. lo previsto en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 y el artículo

3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 3 - Abril de 2018 120 de la Ley 1474 de 2011, es decir, por un término de cinco Así las cosas, se advirtió que el retiro del servicio de la demanaños contados a partir del auto de apertura del proceso de resdante no obedeció a la voluntad caprichosa de la Adminisponsabilidad fiscal. Por último el auto N°. 041 del 1 de marzo tración, sino que se fundamentó en la ostensible disminución de 2018, postuló que la responsabilidad fiscal es independiente del presupuesto asignado para el sostenimiento de la planta de otros tipos de responsabilidades, por lo cual reafirmó que temporal de empleos de la CGR y en la necesidad consecuente no es posible predicar la suspensión de un proceso de responde reducir los empleos que la integran, lo que también se ensabilidad fiscal, basada en una prejudicialidad respecto de las cuentra fundado en el previo estudio técnico realizado por la decisiones que adopte la jurisdicción. entidad demandada. En ese orden de ideas, se observa que la causa de la desvinculación controvertida tiene un sustento normativo y fáctico Decisión judicial en donde es suficiente y, por ende, mal podría decirse que el acto administrativo correspondiente esté viciado de nulidad, más aún, si se parte la Contraloría General de tiene en cuenta que el nombramiento de la demandante era de la República carácter temporal y, en los términos del artículo 4 del Decreto 2127 de 2005, su periodo de duración estaba condicionado a la disponibilidad presupuestal, de tal suerte que al presentarse la referida contingencia, el Contralor, amparado en las En decisión judicial de primera instancia, facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico (Decreto se niegan las pretensiones del demandante 2190 de 2016), procedió a la declaratoria de insubsistencia de en contra de acto administrativo que 105 funcionarios, 49 con el mismo cargo que la actora, para las vigencias 2017 y 2018, con el propósito de ajustar los gasdeclara una insubsitencia, proferido por la tos de personal de la planta temporal, sin que se pudiera ver Contraloría General de la República afectada la función de vigilancia y el control de los recursos del Sistema General de Regalías. Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D.C.

Juez: Jorge Hernán Sánchez Referencia: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Acto administrativo de Número de proceso: 11001-33-35-019-2017-00302-00 relevancia en los procesos de Actor: Aide Ovalle Rico Demandada: Contraloría General de la República responsabilidad fiscal Fecha: 22 de marzo de 2018

Tema: Planta temporal de empleos de la CGRSistema General de RegalíasSupresión motivada de empleosDisPetición de revocatoria directa ante el minución de presupuesto Procurador General de la Nación Tesis y fundamento: A través del medio de control de nuRadicación Interna No: E-2017-933661 lidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende Fecha: 3 de abril de 2018 que se anule la Resolución No. ORD-81117-00921, del 6 de

Tema: Recusación por enemistad íntima. Interpretación abril de 2017, por medio de la cual fue declarada insubsistente restrictivaFacultad de designar un funcionario ad hoc - Reen el cargo de profesional especializado grado 04, de la planta parto de competencias entre Contralorías territoriales y CGR. temporal de empleos de la CGR.

En el fallo de primera instancia, el juez de conocimiento seMediante oficio número 002153 del 13 de diciembre de 2017, ñaló que la planta temporal de empleos de la entidad tiene el doctor Germán Barco López, en su condición de contralor origen legal y, en la regulación del presupuesto del Sistema departamental del Quindío comunicó a la Procuraduría ReGeneral de Regalías para el bienio 2017-2018, se previó la pogional del Quindío que la señora Sandra Paola Hurtado Pasibilidad de que el Contralor General pudiera “reducir, suprilacio, en su calidad de exgobernadora de ese departamento, mir o refundir empleos en la Planta temporal” por razones interpuso recusación en su contra, por presuntamente estar presupuestales. incurso en algunas de las causales consagradas en el artículo 11 de la ley 1437 de 2011. En ese sentido, la Oficina de Planeación realizó un estudio técnico que recomendó al titular del ente de control que, Al resolver dicha solicitud el Procurador Regional del Quindebido a la disminución de los recursos asignados en dicho dío, a través del auto del 28 de septiembre de 2017, declaró presupuesto, debía “disminuir la ocupación de empleos en la fundada la recusación y, en tal virtud, ordenó a la Contraloplanta temporal de regalías correspondiente a 338 cargos, ría General de la República, Gerencia Departamental Coleello igualmente acorde con establecido en el artículo 122 de giada del Quindío, realizar las auditorías y/o investigaciola Constitución Política y articulo 71 del Decreto Ley 111 de nes fiscales donde aparezca la señora Sandra Paola Hurtado 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto”. Palacios, en su calidad de exgobernadora del Departamento 4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República del Quindío. Lo anterior, por encontrar acreditada la enedel municipio de Armenia, extendiendo sus efectos a un termistad grave entre la señora Hurtado y la señora Luz Piedad cero, el Contralor Departamental del Quindío, a partir de los Valencia Franco, quién al parecer por su afinidad política ataques verbales, en noticias y periódico que han sido conscon el Contralor Territorial y la oposición a la ex gobernatantes entre ambas exmandatarias, desconociendo las garandora, habría afectado la imparcialidad del señor Barco, tal tías de imparcialidad e independencia que deben blindar esta como lo evidencian los constantes ataques verbales y notas clase de procesos de los intereses políticos coyunturales, y de prensa en contra de la peticionaria. contrariando el carácter taxativo de las causales del artículo, que no admite su aplicación por extensión o analógicamente. Efectuado el análisis de esa providencia, el Contralor General (iii) Infracción del trámite de impedimentos y recusaciones de la República solicitó la revocatoria directa de dicha deterprevisto en la Ley 1437 de 2011, en particular, lo establecido

minación, ante el Despacho del Procurador General de la Naen el inciso segundo de su artículo 12, en relación con la faculción, la cual prosperó en lo relacionado con dicha causal (art. tad de designar un funcionario ad hoc, en caso de prosperar el 11 numeral 8 del CPACA), de acuerdo con la providencia del impedimento. Al respecto, debe precisarse que, en este caso, 3 de abril de 2018 fundada en las siguientes consideraciones: el Contralor Departamental del Quindío no tiene superior jerárquico o funcional y, en tal sentido, el Procurador Regional (i) Manifiesta oposición de la decisión en cuestión con la Consdel Quindío se extralimitó al asignar a la Contraloría General titución Política y a la ley, en tanto que con ella se separó, no de la República la competencia ad-hoc para fiscalizar los resolo al Contralor Departamental del Quindío sino a la Contracursos propios de una entidad del orden territorial, como es loría Departamental del Quindío, como órgano de control fiscal la Gobernación del Quindío. territorial, de gran parte del ejercicio de la función fiscalizadora realizada a la Gobernación de ese departamento, con fundaEsto, por cuanto la Constitución Política determina los requimento en una enemistad política configurada entre terceras sitos para que la CGR haga tal intervención, la cual no puede personas, lo cual conlleva a un vaciamiento de su competencia, ser de otra manera que a título de control fiscal excepcional, en clara infracción de los artículos 287 (autonomía territorial) bajo estrictas condiciones que aquí no están dadas y que no y 272 (autonomía de las contralorías territoriales) superiores. pueden ser desconocidas por la autoridad disciplinaria, en la

medida en que ella, al decidir un impedimento o recusación, (ii) Indebida interpretación del alcance de la causal de impeno puede alterar las competencias regladas en el ordenamiendimento o recusación por enemistad grave, por cuanto el Proto jurídico, como lo hizo en la presente decisión, al modificar curador Regional del Quindío señala, como fundamento para el reparto de competencia entre las Contralorías del nivel teacceder a la petición de la recusante, la enemistad grave entre rritorial y la Contraloría General de la República. la señora Sandra Paola Hurtado Palacios, exgobernadora del Quindío y la señora Luz Piedad Valencia Franco, exalcaldesa Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional «Normatividad y relatoría»: Siga la ruta: Intranet – Aplicativos institucionales – Normatividad y relatoría

Link: https://congenrep.sharepoint.com/sites/Relatoria/Paginas/default.aspx Vínculos directos a los documentos de este Boletín: Circular 0018-2016: https://bit.ly/2vOMQPF CGR-OJ-0010-2018: https://bit.ly/2HzTwTi CGR-OJ-0039-2018: https://bit.ly/2HxtCPZ Decisión PRF - Auto 041-2018: https://bit.ly/2vP0tOV Decisión en proceso judicial: https://bit.ly/2w5WqNY Decisión PGN - recusación: https://bit.ly/2HwbVnW

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