CGR - Boletín No 4 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 4 - Mayo de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos En esta nueva emisión del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República conozca las principales novedades en conceptos jurídi2 Decisión destacada cos, decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias en procesos de emitidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones responsabilidad fiscal administrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la función pública de control fiscal. 3 Decisión judicial en donde es parte la Contraloría General de Conceptos jurídicos la República Dicho precepto no fue derogado o modiDestinación presupuestal4 Jurisprudencia de ficado por el artículo 25 de la Ley 344 de Transferencias Tribunal de cierre en 1996, sino por el artículo 222 de la Ley 1450 de 2011 y el Decreto 4629 de 2010, temas relacionados Extracto del Concepto CGR-OJ-0043-2018 pero no en cuanto a la destinación de los con el control fiscal recursos correspondientes a las transTema: Transferencias del sector eléctricoferencias del sector eléctrico; por tanto, Corporaciones Autónomas RegionalesDestinación específica. las corporaciones autónomas regionales no pueden invertirlos en actividades diTesis y argumentos ferentes de las mencionadas.

Las transferencias del sector eléctrico fueron reguladas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, según el cual las Lineamientos para la soliciempresas generadoras de energía hitud de información externa droeléctrica, cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kiExtracto del Concepto CGROJ-0048lovatios, deben transferir el 6% de las 2018 Boletín Jurídico de Relatoría ventas brutas de energía, por generaPublicación de la Oficina Jurídica ción propia, de acuerdo con la tarifa Tema: Memorando Interno N°. 007 del de la Contraloría General de la República que para ventas en bloque señale la 2 de marzo de 2018Lineamientos para la Comisión de Regulación Energética. solicitud de información externaAlcance Edgardo Maya Villazón a la luz de lo dispuesto en la Resolución Contralor General de la República La mitad de tales recursos se transREG-ORG-0012-2017, sobre Principios, Gloria Alonso Másmela fieren a las corporaciones autónomas Fundamentos y Aspectos Generales para Vicecontralora regionales que tengan jurisdicción en las auditorías adelantadas por la CGR. Iván Darío Guauque Torres el área donde se encuentra localizada Director Oficina Jurídica la cuenca hidrográfica y el embalse, Tesis por lo que serán destinados a la proPara efectos de garantizar el ejercicio Fabián Salazar Edna Xiomara Rivera Vera tección del medio ambiente, cuando idóneo de la función de control fisCoordinadores de Gestión provienen de centrales térmicas, y a cal, se adoptó el documento titulado y Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica la defensa de la cuenca hidrográfica y “Principios, Fundamentos y Aspectos Elaboración de este documento área de influencia del proyecto, cuando Generales para las auditorías adeRossana Payares Altamiranda provienen de empresas generadoras de lantadas por la Contraloría General Directora Of. de Comunicaciones y Publicaciones energía hidroeléctrica. De los dineros de la República”, mediante Resolurecaudados por este concepto solo poción Reglamentaria Orgánica REGNéstor Adolfo Patiño Forero drán destinar hasta un 10% para gastos ORG-0012-2017, basada en la norma Diseño y Diagramación de funcionamiento. ISSAI 100, el cual constituye el eje recBoletín Jurídico de Relatoría No. 4 - Mayo de 2018 tor para el desarrollo de las auditorías financieras, de desAntecedentes del proceso empeño y de cumplimiento. El proceso de responsabilidad fiscal se originó en las presuntas irregularidades relacionadas con la ejecución del contrato De conformidad con su contenido, debe interpretarse y aplide cooperación 007 del 30 de agosto de 2010 suscrito, entre carse el Memorando N°. 007 de 2 de marzo de 2018, sin que el Municipio de Albania – Guajira y la Fundación Abraham exista contrariedad o incompatibilidad, sino complementaSerafín Castillo – FUNDASEC, cuyo objeto consistía en la riedad e instrumentalidad entre ambos, pues el primero es construcción de 400 viviendas de interés social en dicho ente expresión de la facultad reglamentaria de la CGR y el segunterritorial, zona urbana de Cuestecitas, proyecto en el cual se do de su potestad instructiva, para el adecuado desarrollo de invertirían $6.820.000.000.

las actividades misionales de la entidad. Tesis y fundamento En este sentido, es preciso aclarar que dicho memorando: En sede de consulta, se procedió a revisar el fallo que declaró (i) no modifica los roles del proceso auditor y las funciones la responsabilidad fiscal del alcalde del municipio de Albania – establecidas por la Resolución Orgánica N°. 0012 del 24 de Guajira; del representante legal de la Fundación Abraham Seramarzo de 2017; (ii) ratifica que el Sistema de Gestión Docufín Castillo – FUNDASEC; de la representante legal de la Fundamental SIGEDOC es el aplicativo oficial para efectos de los ción Princesa Negra, en calidad de interventor, y del secretario trámites relacionados con la correspondencia en la CGR, por de obras públicas del mismo municipio, como responsables soliende, todas las comunicaciones oficiales deben ser recibidas darios, debido al incumplimiento en la ejecución del contrato de y remitidas de a través de tal sistema; (iii) las comunicaciocooperación, Convenio 009 (antes 007) de 2010, con base en la nes externas deben ser suscritas por el servidor público de la causal tercera del artículo 18 de la Ley 610 de 2000, que señala CGR, de acuerdo con las funciones del cargo; y (iv) el nivel la procedencia del grado de consulta cuando se profiere fallo con directivo debe firmar la correspondencia externa, según la responsabilidad fiscal, pero algunos de los implicados o vinculanaturaleza de las actuaciones de control fiscal, en el marco dos estuvo representado por apoderado de oficio. de sus competencias.

De acuerdo con el material probatorio recaudado, se demostró De tal suerte, la instrucción impartida en el Memorando N°. la configuración del daño fiscal consistente en el pago realizado 007 del 2 de marzo de 2018 no se opone, en modo alguno, a de obras no ejecutadas, por una omisión imputable al contralas competencias constitucionales, legales y reglamentarias tista, es decir, por parte de la Fundación Abrahan Serafín Casque norman las funciones de la CGR, una de las cuales es el tillo – FUNDASEC, en desarrollo del contrato de cooperación ejercicio auditor porque, en todo caso, en aquel se hizo la convenio 009 (antes 007) de 2010, suscrito con el Municipio expresa salvedad de que los lineamientos impartidos para la de AlbaniaGuajira, con recursos del Sistema General de Resolicitud de información externa se debían enmarcar, sujegalías, toda vez que se encontró que el contratista construyó tar y encuadrar dentro de las funciones de cada uno de los solo 144 viviendas de interés social de las 400 que se habían servidores públicos del órgano de control fiscal. pactado (256 menos), lo que generó un detrimento patrimonial cierto, cuantificado en la suma de $1.503.689.830,74. De igual forma, se encontró acreditado que los rendimientos financieros, por concepto de los pagos efectuados al contratista, no han ingresado al municipio de Albania, los cuales, calculados a la tasa promedio de interés anual establecida por la SuperinDecisión destacada en proceso de tendencia Financiera de Colombia, ascienden a $42.789.615,

que sumados al valor anterior, por concepto de obras pagadas responsabilidad fiscal y no ejecutadas, arroja un valor total de $1.546.479.445,74, que indexado asciende a $2.053.051.521,43. En sede de consulta, el Contralor General de la En relación con la Fundación Princesa Negra, en calidad de República confirma fallo con responsabilidad interventor, se concluyó que tenía la obligación de velar por el fiscal por daño fiscal ocasionado al municipio correcto desarrollo y cumplimiento de las obras objeto del contrato de cooperación y realizar los controles correspondientes, de Albania – Guajira por la construcción de para de esta manera colaborar con la administración municipal, viviendas de interés social, por un valor de en la búsqueda y realización de los fines sociales del Estado. $2.053.051.521,43 indexados Así las cosas, el despacho del Contralor General de la RepúbliProceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF. 2014ca confirmó el fallo con responsabilidad fiscal y constató que 01819_PRF-26-01-204 durante el trámite del proceso se garantizaron los derechos a la Auto No. 0079 del 20 de abril de 2018 defensa, debido proceso y demás garantías y principios consEntidad Afectada: Municipio de Albania – Guajira titucionales y legales de la responsable fiscal FUNDACIÓN ABRAHAN SERAFIN CASTILLO – FUNDASEC y de los deTema: Daño fiscal por incumplimiento en la ejecución de más sujetos declarados fiscalmente responsables. contrato de cooperación para la construcción de viviendas de interés social. 2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República

Decisión judicial en donde es Finalmente, COLVATEL S.A. E.S.P., ejerció la acción contenciosa administrativa con el medio de control de controversia parte la Contraloría General de contractual, para que se declarara el incumplimiento del convenio CIE 3 de 2009, por la suspensión irregular de los prola República yectos CFM, SIGA y Mesa de ayuda, y el “reintegro anticipado del anticipo” y el no pago oportuno y debido de los productos y servicios recibidos por dichos proyectos; y en consecuencia, El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenara el reconocimiento y pago de $1.861.643.684,94, Sección Tercera, en decisión judicial de conforme a las salvedades establecidas en el acta de liquidaprimera instancia, desestima las pretensiones ción, y sus intereses moratorios. de la parte actora en contra de la Contraloría Tesis y fundamento General de la República, por el presunto La Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinaincumplimiento contractual marca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que: i) el Comité de Gestión Tecnológica, que fue integrado Tribunal Administrativo de Cundinamarca por servidores tanto de la CGR, como de COLVATEL S.A Sección Tercera E.S.P, tenía la competencia de tomar las decisiones necesaMagistrado Ponente: Juan Carlos Garzón Martínez rias para la adecuada ejecución del CIM 518 y de los CIE esReferencia: Sentencia de primera instancia pecíficos, y sus decisiones eran principalmente concertadas Medio de control: Controversia Contractual o por mayoría de votos; ii) del análisis del acta No. 55 del

Número de proceso: 25000-23-36-000-2016-00451-00 18/08/2010 de dicho comité se evidencia que ante la soliciActor: Colvatel S.A. E.S.P. tud de suspender el CIE 3, propuesta por la CGR, COLVATEL Demandada: Contraloría General de la República estuvo de acuerdo y no formuló objeción alguna; y iii) no es Fecha: 19 de abril de 2018 cierto que el CIE 3 hubiera estado suspendido indefinidamenTema: Controversia contractual por incumplimiento de te porque el 03/12/2010 las partes, a través de sus represenobligaciones pactadas - Soluciones tecnológicas para la CGR tantes legales, pactaron la suspensión aprobada por el comité en mención.

Asimismo, la corporación judicial señaló que no es aceptaAntecedentes del proceso ble que la parte actora cuestione las decisiones de comité, al La Contraloría General de la República celebró el Convenio mismo tiempo que invoca las actas en que están consignadas interadministrativo marco –CIM N° 518 del 03 de octubre para demostrar la prestación del servicio, menos cuando ese de 2008, con la Compañía Colombiana de Servicios de Valor órgano no tenía competencia para certificar el cumplimienAgregado y Telemáticos COLVATEL S.A. E.S.P. y, en desarroto de las obligaciones a su cargo, pues dicha labor estaba en llo del mismo, las partes suscribieron el Convenio interadmicabeza del supervisor designado por la CGR; de otra parte,

nistrativo específico – CIE N° 3 del 12 de noviembre de 2009, a partir de la fecha de suspensión del CIE 3, COLVATEL no cuyo objeto era “Aunar esfuerzos en la consecución de solupodía continuar con la ejecución y, en esa medida, el pago cociones tecnológicas adecuadas a las necesidades de la CGR rrespondiente debió centrarse en los servicios prestados con (sic), para lo cual COLVATEL suministrará apoyo, asesoría, anterioridad. Además, no encontró prueba de la certificación bienes y servicios a través de convenios específicos, bajo los de cumplimiento expedida por el supervisor al suscribir la cuales se desarrollarán entre otros los siguientes proyectos: adición No. 2 del 05/08/2011, por la cual fueron excluidos del Proveer las soluciones de tecnología informática que soporCIE 3 los productos CFM, SIGA y Mesa de Ayuda, con efectos tan los procesos misionales y de apoyo, acorde con los objea partir del 14/12/2010, sin que dejara salvedad alguna sobre tivos establecidos en el plan estratégico de tecnologías de inel pago de los servicios prestados hasta entonces. formación-PETI. Cada una de estas soluciones será instalada, implementada y entregada en producción por COLVATEL, y En este orden de ideas, concluyó que la parte actora vulneró el personal de la Contraloría General de la República deberá el principio de buena fe contractual y la teoría de los actos quedar en capacidad de operarlas y soportarlas, de conformipropios y la parte demandada no incumplió con la obligación dad con los requerimientos técnicos específicos que para cada de pago reclamada, en sede judicial.

convenio específico señale la CONTRALORÍA”. Posteriormente, se terminaron por mutuo acuerdo los proyectos “Sistema de Información para Control Fiscal Micro y Sistema de Indicadores de Gestión Aplicado (SIGA)”, y “Software de mesa de ayuda y Software de gestión de inventarios de hardware y software”, quedando vigente solo el relativo al “Sistema de gestión documental, organización física y técnica y digitalización de archivo”. COLVATEL S.A. E.S.P. solicitó el pago de unas actividades, con cargo a los proyectos referenciados, no obstante, la ejecución del convenio continuó y en la respectiva acta de liquidación la empresa dejó constancia del no reconocimiento de gastos en los proyectos cancelados. 3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 4 - Mayo de 2018 Jurisprudencia de Tribunal de gresan al Fondo Cuenta, en tanto que la cuota de auditaje y fiscalización que cobran las contralorías departamentales, cocierre en temas relacionados rresponden a la gestión fiscal que realizan sobre los recursos de las entidades territoriales. con el control fiscal Por su parte, en sede de apelación, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó fallo de primera instancia que negó El Consejo de Estado, en segunda instancia, las pretensiones de la demanda, al encontrar que, conforme a confirma sentencia que establece la la autonomía que la Constitución y la ley reconocen a la CGR, competencia de la CGR para el cobro de el artículo 4° de la Ley 106/93 creó a su favor y con cargo a todas las entidades y organismos señalados en los artículos 2°

auditaje sobre recursos provenientes del de la Ley 42 de 1993 y 4° del Decreto 267 de 2000, un tributo impuesto al consumo de licores, bebidas denominado «tarifa de control fiscal». En el caso de las conalcohólicas, cigarrillos, derivados del tabaco tralorías territoriales, y en desarrollo de la misma autonomía, y sobre el impuesto al deporte la Ley 330 de 1996, en su artículo 13, extendió la cuota de control fiscal a los departamentos, entidades descentralizadas y, en general, a los sujetos de control fiscal, por parte de las ConConsejo de Estado, Sección Cuarta tralorías Departamentales. Así, tanto la tarifa de control fiscal Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez como la cuota de fiscalización tienen como finalidad servir de Referencia: Sentencia de segunda instancia fuente de financiación de la CGR, en los niveles nacional y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho territorial, como retribución por el ejercicio del control fiscal Número de proceso: 25000-23-27-000-2012-00496-01 que realizan sobre las entidades, organismos y particulares Actor: Federación Nacional de Departamentos - Fondo que manejan recursos del Estado. Cuenta de Impuestos al Consumo de Productos Extranjeros Demandada: Contraloría General de la República En este sentido, aclaró que la Ley 223 de 1995, en su artícuFecha: 19 de abril de 2018 lo 224, creó el Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo de

Tema: Tarifa de Control Fiscal

Productos Extranjeros, como una cuenta especial dentro del presupuesto de la Federación Nacional de Departamentos, Antecedentes del proceso para depositar allí los recaudos por dicho concepto, a saber: En ejercicio de la acción contenciosa administrativa bajo el el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, el immedio de control nulidad y restablecimiento del derecho, la puesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares Federación Nacional de Departamentos, en calidad de ady el impuesto al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado. ministradora del Fondo Cuenta de Impuestos al Consumo Una vez la Federación recibe estos recursos, debe distribuirde Productos Extranjeros, solicita la declaratoria de nulidad los en cada departamento o distrito capital, en proporción al de los actos administrativos por medio de los cuales se fija el consumo efectuado, según el artículo 217 de dicha preceptributo especial de tarifa de control fiscal para la vigencia de tiva legal. Sobre la naturaleza jurídica de tales recursos, la 2011, al Fondo Cuenta, alegando que la CGR no tenía comCorte Constitucional se pronunció en su sentencia C-414 de petencia para fijar dicho tributo, pues los dineros que se de2012, aclarando que constituyen una fuente exógena de las positan en aquél, provenientes del impuesto al consumo de entidades territoriales. Por tanto, los recursos allí depositalicores, bebidas alcohólicas, cigarrillos derivados del tabaco y dos no son de titularidad de los departamentos o del distrito por el impuesto al deporte, pertenecen a los departamentos y capital, sino de la Nación, de modo tal que, según lo dispuesal distrito capital, de acuerdo con el artículo 103 del Decreto to en el artículo 267 superior, armonizado con el artículo 1° 1222 /86. Y que si bien el artículo 1 del Decreto Ley 1640 de del Decreto 1640 de 1996, reglamentario del artículo 224 de 1996 fija en la CGR el control fiscal de dicho fondo cuenta, ello la Ley 223 de 1995, la Federación Nacional de Departamenriñe con los artículos 267 y 272 de la Constitución Política. tos, en calidad de administradora del Fondo Cuenta, es objeto de control fiscal por parte de la CGR y, en consecuencia, Tesis y fundamento está sujeta a la tarifa de control fiscal. En fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la CGR está autorizada para coFinalmente, precisa el Consejo de Estado en esta sentencia brar la tarifa de control fiscal discutida, en virtud de lo disque, de conformidad con lo señalado en la Ley 106 de 1993, puesto en los artículos 4 de la Ley 106 de 1993 y 4 del Decrela base gravable o valor sobre el que se aplica la tarifa, es el to 267 de 2000, pues según la sentencia C-414 de 2012 de la presupuesto ejecutado por los organismos y entidades vigilaCorte Constitucional, los recursos que comprenden el Fondo das por la CGR, correspondientes a la vigencia fiscal del año Cuenta son propiedad de la Nación. A su vez, señaló que la anterior, descontando el valor liquidado por concepto de la competencia de la entidad para ejercer el control fiscal sobre tarifa de control fiscal de la misma vigencia; por tanto, para fiel mismo está expresamente consagrada en el artículo 1° del jar el tributo, el órgano de control fiscal requiere a los sujetos

Decreto 1640 de 1996. vigilados la información sobre la ejecución presupuestal del año anterior a aquel sobre el que se va a fijar la tarifa y sobre el Adicionalmente, señala que no se configura una doble tribupresupuesto de gastos aprobado para el año sobre el que esta tación, en la medida en que el control fiscal de la CGR recae recaerá, diferenciando entre las entidades estatales de todo sobre el recaudo y la administración de los recursos que inorden y las personas naturales y jurídicas. 4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional “Normatividad y relatoría” y a consultar los boletines jurídicos emitidos anteriormente.

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