CGR - Boletín No 5 de 2018

de Relatoría Oficina Jurídica. No. 5 - Junio de 2018

Temas: Normatividad y relatoría 1 Conceptos jurídicos En esta nueva emisión del Boletín Jurídico de la Relatoría de la Contraloría General de la República conozca las principales novedades en conceptos jurídi2 Decisión destacada cos, decisiones adoptadas en Procesos de Responsabilidad Fiscal, providencias en procesos de emitidas en procesos judiciales en los cuales la CGR es parte y otras decisiones responsabilidad fiscal administrativas o judiciales relevantes, relacionadas con el ejercicio de la función pública de control fiscal. 3 Decisión judicial en donde es parte la Contraloría General de Conceptos jurídicos la República sobre un inmueble, por naturaleza, adContratos de Obra Pública 4 Jurisprudencia de hesión o destinación, tiene que contray Contribución Especial de Tribunal de cierre en tarse como obra pública, a menos que Guerra se trate de actividades que tengan retemas relacionados percusiones directas sobre aquel. con el control fiscal Extracto del Concepto CGR-OJ-0078-2018

Lo anterior, siguiendo la doctrina trazaTema: Contrato de obra pública - Actida por Colombia Compra Eficiente, ente vidades de lavado de inmueblesReperrector en materia de contratación estacusiones directas sobre el bien al cual adhieren o están destinados / Contributal, en su concepto N° 8faa73da-5e80ción especial de guerra - Privativa de los 45a6-9943-fec042b87dae del 8 de junio contratos de obra pública. de 2017 y recibido por la Contraloría

General de la República con el radicado 2017ER0060769, en el que señala que no es posible determinar, en abstracto, que Tesis y argumentos todos los trabajos materiales sobre bienes Para establecer si el lavado de la planta inmuebles constituyen una obra pública, física de un inmueble debe contratarse pues tal determinación competen a cada Boletín Jurídico de Relatoría bajo la modalidad de obra pública, en los Publicación de la Oficina Jurídica entidad pública, según los dos criterios términos del artículo 32 de la Ley 80 de de la Contraloría General señalados, en tanto que las normas en de la República 1993, es preciso considerar tanto la finamateria de contratación estatal son de calidad de esa disposición, en concordanEdgardo Maya Villazón rácter dinámico, variable e instrumental. cia con los artículos 656 a 658 del Código Contralor General de la República Civil, como las particularidades que reGloria Alonso Másmela viste dicha actividad en el caso concreto. Por tanto, tampoco podría determiVicecontralora narse, de forma general, impersonal y abstracta si las actividades de lavado Iván Darío Guauque Torres Al respecto, sea lo primero aclarar que Director Oficina Jurídica de la planta física de una entidad deel concepto de bien inmueble, consideterminada deben contratarse bajo tal Fabián Salazar rado en sentido amplio, incluye tanto Edna Xiomara Rivera Vera a los bienes inmuebles por naturaleza modalidad contractual. Ahora bien, si Coordinadores de Gestión del análisis teleológico y sistemático del como a aquellos que adquieren esa cay Líderes de Grupo de la Oficina Jurídica artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en un Elaboración de este documento lidad por adherencia o destinación, secaso concreto, se concluye que aquellas gún el alcance de tales conceptos dado Rossana Payares Altamiranda no configuran una obra pública, entonpor el legislador. Directora Of. de Comunicaciones ces, el contrato que se celebre para tal y Publicaciones efecto no estaría gravado con la contriEn este sentido, se ha de tener en cuenNéstor Adolfo Patiño Forero bución especial de guerra, consagrada Diseño y Diagramación ta que no cualquier trabajo material en la Ley 1106 de 2006. Boletín Jurídico de Relatoría No. 5 - Junio de 2018 Antecedentes del proceso Efectos de la declaratoria de inexequibiliCon ocasión de la denuncia ciudadana No. 2011-16856-8211dad del artículo 5.7 del Decreto Ley 267 de D, presentada por el entonces Representante a la Cámara, 2000 (función de advertencia de la CGR) José Rodolfo Pérez Suárez, se adelantó auditoría la Gobernaen la fuerza ejecutoria de la Resolución ción de Casanare, en la cual se pudo establecer hallazgo con Orgánica 6680/12 incidencia fiscal por el presunto incumplimiento del objeto del contrato de la Unión Temporal Casanare para todos, Extracto del Concepto CGR-OJ-0081-2018 constituida por el Departamento del Casanare y el Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, cuyo objeto era la construcción

Tema: Inexequibilidad del artículo 5.7 del Decreto Ley 267 de de 900 viviendas de interés social urbanas nuevas, en sitio

2000Decaimiento parcial de la Resolución Orgánica No. 6680 propio disperso o nucleadas en el área urbana de los municide 2012Función de especial seguimiento de la CGR conserva su pios del departamento de Casanare. fuerza ejecutoria. A pesar de que la Gobernación desembolsó al contratista recursos que ascienden a $4.065.952.379, un año después, no se evidenciaban avances significativos en el proyecto, siguiendo Tesis y argumentos información de la interventoría, que fijó el estado de su ejecuEl artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se adopta el ción en un 3.46%, lo que advertía un inminente incumplimienCódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso to contractual y el consecuente daño patrimonial al Estado. Administrativo, indica que los actos administrativos en firme son de obligatorio cumplimiento y establece las causales por Tesis y fundamento las que no podrán ser ejecutados, una de las cuales es la desaEl despacho del señor contralor, en sede de impugnación, parición de su fundamento de derecho (numeral 2). En virtud rechazó por extemporáneos los recursos de apelación interde lo anterior y habiéndose efectuado el análisis jurisprudenpuestos y, en grado de consulta, confirmó el fallo con responcial de la Sentencia C-103 de 2015 de la Corte Constitucional,

sabilidad fiscal del A quo. se concluye el decaimiento parcial de los artículos 14 y 41 de la Resolución Orgánica No. 6680 de 2012, en tanto que se Para ello y verificada la actuación fiscal se demostró que se sustentaban en la disposición normativa declarada inexequiencontraban acreditados los elementos que configuran la resble, es decir, la consagrada en el numeral 7 del artículo 5 del ponsabilidad fiscal, así: i) El daño. Se concretó, primero, en la Decreto Ley 267 de 2000. obra inconclusa de 74 viviendas de interés social prioritario, que quedaron en abandono y no fueron adjudicadas a los bePor otra parte, se deduce que la función de promover un esneficiarios del departamento del Casanare, y segundo, en la pecial seguimiento, establecida en el artículo 11 de la misma no amortización del anticipo entregado al consorcio Vivienda resolución, no perdió su fuerza ejecutoria como consecuenNueva por Casanare, con ocasión del contrato No. UVT VNcia del fallo en mención, en la medida en que encuentra su 001-2008, suscrito con la Gobernación de Casanare en cuanfundamento jurídico en la función atribuida a la CGR por el tía de $3.069.138.239.70 indexada, montos certificados por numeral 8 del artículo 55 del Decreto Ley 267 de 2000, plela fiduciaria encargada del desembolso de los recursos, prenamente vigente. vio el cumplimiento de los requisitos. ii) La Culpa grave. Se configuró por la conducta negligente, activa y pasiva, tanto de

los agentes de la Gobernación del Casanare, en cabeza de los Decisión destacada en proceso de entonces gobernador, secretario y director de departamento administrativo, como del consorcio en mención, en la obserresponsabilidad fiscal vancia debida a sus responsabilidades funcionales y contractuales. iii) El nexo causal. El daño patrimonial al Estado fue la consecuencia directa de la conducta gravemente culposa de Con ocasión de una denuncia ciudadana se los investigados, en la medida en que sus actuaciones y omiadelantó proceso de responsabilidad fiscal siones frente a la ejecución proyecto contribuyeron efectivadonde se declaran responsables fiscales al mente al incumplimiento del objeto contractual. Gobernador de Casanare y los integrantes del Así mismo el despacho del Contralor General de la RepúbliConsorcio Vivienda Nueva por Casanare, en ca estimó que la investigación fue imparcial e integral y con cuantía de $3.069.138.239.70 indexada garantía del derecho al debido proceso, y se dio al material probatorio recaudado el valor correspondiente de acuerdo con las reglas de la sana critica, máxime, cuando las firmas Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF. 80853que se desempeñaron como interventoras y supervisoras, FU007-722/651 NAMBIENTE y DIARCO LTDA, documentaron el día a día Auto No. 0120 del 30 de mayo de 2018 de la ejecución del proyecto y emitieron, de manera oportuEntidad Afectada: Gobernacion de Casanare na, las alarmas a la Gobernación de Casanare, por la gestión antieconómica del contrato, traducida en los retrasos de su

Tema: Construcción de viviendas de interés social en Caejecución, la mala calidad de los materiales utilizados en la sanareIncumplimiento en la ejecución del contrato de construcción de las viviendas y la inercia del contratista frencooperaciónNo amortización del anticipo entregado. te a los requerimientos que le fueron realizados al respecto,

2 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República así como en su silencio frente a la inversión del anticipo que E S P, suscribieron el 10 de Septiembre de 2008, los Converecibió, de tal suerte que la decisión de primera instancia se nios de Cofinanciación N°051 de 2008, Convenio de Cofinanencontró clara, suficiente y razonablemente fundada. ciación N° 052 de 2008 y el Convenio de Cofinanciación 053 de 2008; cuyo objeto de cada uno de ellos es la construcción Por tanto, al surtirse la consulta, el despacho del señor Cony operación de la red de distribución de gas natural para las tralor confirmó la responsabilidad fiscal de Oscar Raúl Iván cabeceras municipales de Chibolo, San Ángel y Algarrobo, Florez, quien como gobernador de Casanare, ostentaba la respectivamente. condición de gestor principal de los recursos del departamento y, revestido de ella, adelantó el proceso de selección Por los antes mencionados convenios, el Ministerio de Mide integrantes de la Unión Temporal; celebró el contrato; y, nas y Energía le giró a INGEOBRA S.A. hoy en liquidación, la

destinó parte de los recursos sin lograr la financiación comsuma total de mil seiscientos cuarenta y cinco millones ochopleta para la terminación del proyecto, así como los actos precientos treinta y dos mil pesos m/cte ($1.645.832.000), sin paratorios para el normal desarrollo de la construcción de las que dicha empresa hubiere cumplido en su totalidad el objeto viviendas contratadas. de los convenios, el cual era, el de dotar de gas natural a dichas cabeceras municipales. En este sentido, se probó la responsabilidad fiscal del Consorcio Vivienda Nueva por Casanare, del cual hace parte la Surtidas las etapas pertinentes, en audiencia de decisión del sociedad Habitarte Colombia Ltda y la Constructora Vargas 16 de diciembre de 2015, la Gerencia Departamental ColegiaLtda, conforme a los pliegos de condiciones definidos, celeda del Magdalena de esta Entidad, profirió el fallo con responbraron dicha unión y, como parte de ella, fungieron como sabilidad fiscal No. 014 dentro del PRF No. 2014-03060, en cogestor del proyecto y constructor de las 900 viviendas de contra de INGEOBRA S.A. E.S.P.; decisión que fue confirmainterés social prioritario. da más adelante mediante la Resolución No. 0152 del 05 de febrero de 2016. Tesis y fundamento Decisión judicial en donde es La parte actora formuló los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: i) Expedición en forma irreguparte la Contraloría General de lar de los actos administrativos puesto que la CGR dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal y vinculó a la firma

la República demandante fuera del término máximo establecido. Con ello el ente de control desconoció el plazo establecido en el artí- En Fallo de primera instancia niegan culo 45 de la Ley 610 de 2000 y por lo tanto trasgredió el arpretensiones a la firma INGEOBRA S.A. E.S.P tículo 29 de la Constitución Política al no haber garantizado el debido proceso. ii) Indebida notificación, ya que uno de los en liquidación, las cuales estaban orientadas actos administrativos demandados debieron ser notificados a declarar la nulidad de las decisiones de de acuerdo al artículo 104 de la Ley 1474 de 2011 y no por primera y segunda instancia proferidas estado como se hizo. iii) Indebida valoración de las pruebas por la CGR, en las cuales se declara su aportadas, y consecuente violación del debido proceso, en el entendido de que aquellas pruebas (el demandante se limita responsabilidad fiscal a enunciar unas Resoluciones expedidas dentro del proceso coactivo adelantado por el Ministerio de Minas y Energía), Juzgado Segundo Oral Administrativo de Santa indicaban con claridad que la parte demandante había recoMarta nocido la existencia de un daño patrimonial al Estado y estaba Referencia: Sentencia de primera instancia velando por resarcirlo; lo que imposibilitaba a este Órgano de Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Control iniciar un proceso coactivo en su contra.

Número de proceso: 47-001-3333-002-2016-00408-00

Actor: Ingeobra S.A. E.S.P. en liquidación Considera el a quo, que en el presente caso, no hay una exDemandada: Contraloría General de la República - Gepedición irregular del fallo con responsabilidad fiscal, como

rencia Departamental del Magdalena quiera que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo Fecha: 21 de marzo de 2018 de Estado, la Ley 1474 de 2011 (proceso verbal) y la demanda, Tema: Controversia por la declaratoria de nulidad de los acel auto de apertura fue expedido antes del término de vencitos administrativos proferidos dentro de proceso de responmiento, esto es, dentro del término de dos (2) años establesabilidad fiscal verbal - Debido proceso - Indebida notificacido en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, por lo que no ción - Valoración probatoria. se evidencia vulneración alguna debido proceso, puesto que las actuaciones realizadas estuvieron dentro de los términos establecidos por la norma. Antecedentes del proceso Con ocasión de la auditoría adelantada por la Gerencia DeRespecto a la indebida notificación del auto que resolvió sopartamental del Magdalena se adelantó proceso de responsabre los recursos de apelación y el grado de consulta, consideró bilidad fiscal, teniendo en cuenta que el Ministerio de Minas el Despacho que le asistía la razón a la suscrita al señalar que y Energía -Fondo Especial de Cuota de Fomento Gas Natural la exigencia legal de la notificación se encontraba cumplida y la Empresa Ingeniería y Obras S A. E.S.P —INGEOBRA S.A puesto que, de las actuaciones desplegadas por el apodera3 Boletín Jurídico de Relatoría No. 5 - Junio de 2018 do de la demandante, demuestran con claridad que INGEOConsideró la Sala Unitaria que el hecho de que la Fiscalía GeBRAS S.A. E.S.P., tenía pleno conocimiento de la decisión y neral de la Nación hubiera decidido cerrar y archivar la invesde hecho realizó acciones manifestándose acerca de la misma, tigación por las presuntas irregularidades en el contrato de como es la solicitud de copias obrante en el expediente, razón distribución N°. 20080035 de 2008 incide necesariamente por la cual considera que la irregularidad en la notificación en la decisión que pudiera llegar a tomar la CGR dentro del del auto No. 000152 del 5 de febrero de 2016 fue subsanada. Proceso de Responsabilidad Fiscal, pues uno de los elementos para que esta sea declarada es la existencia de la conducta Finalmente, frente a la indebida valoración probatoria, el a jurídicamente reprochable, entendida como aquella acción u quo le da la razón a la CGR cuando señala que el actor no funomisión cometida, a título de dolo o culpa grave, por servidor damenta el motivo o las razones de la vulneración del debido público o particular que realice gestión fiscal. proceso, sino que se limitó a citar jurisprudencia en la que se evidencia la consecuencia de la indebida valoración del acerSeñaló que desconocer los motivos que llevaron al ente investivo probatorio, sin fundamentar el cargo formulado. Sin emgador a tomar la decisión de cerrar la investigación penal, por bargo, el Despacho analizó las pruebas allegadas y, finalmenlos mismos hechos que llevaron a la Contraloría General de la te, concluyó que la indebida valoración de las pruebas alegada República a iniciar el respectivo proceso de Responsabilidad no prospera puesto que, tal y como lo afirma el mismo actor, Fiscal, sería desconocer que con el transcurso del tiempo se polas pruebas sí fueron debidamente incorporadas en la audiendría configurar un daño irreversible a los intereses en litigio. cia de descargos, y tenidas en cuenta dentro del proceso. Del estudio de los actos acusados, se desprende con claridad que Al respecto la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección la CGR tuvo en cuenta dichos documentos aportados al moPrimera, del Consejo de Estado reiteró su línea jurisprudenmento de desatar el procedimiento fiscal citado. cial en la destaca la importancia de la clasificación de las medidas cautelares, de acuerdo al CPCA, la cual se orienta en considerarlas preventivas, conservativas, anticipativas, y de suspensión, así como los criterios de aplicación que debe seJurisprudencia de Tribunal de guir el Juez para la aplicación de la medida, el cual cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, a la luz del artículo 229 Cierre en temas relacionados y al criterio de proporcionalidad de acuerdo al 231 del CPCA. con el control fiscal Del análisis de la Sala, se concluye que para la procedencia de la medida cautelar deben existir los siguientes requisitos: i) El Consejo de Estado revoca medida que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación provisional que suspendía los efectos de los con las normas superiores invocadas como violadas o del esfallos con responsabilidad fiscal tudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del deConsejo de Estado, Sección Primera recho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que

Consejera Ponente: María Elizabeth García González se alegan como causados.

Referencia: Auto que resuelve recurso ordinario de súplica Medio de control: Nulidad y restablecimiento del Derecho Dicho lo anterior, y para el caso concreto, señaló la providenNúmero de proceso: 25000-23-41-000-2012-00425-01 cia en comento, que el auto suplicado hace alusión a que el Actor: Juan Carlos Abadía Campo actuar del demandante estaba respaldado en las Ordenanzas Demandada: Contraloria General de la República Departamentales 131 de 2001 y 301 de 2009, las cuales autoFecha: 10 de mayo de 2018 rizan la exención del pago de tributos a los licores destinados Tema: Procesos de Responsabilidad Fiscal y Penales - Ámdirectamente por la empresa para fines de degustación y pubitos de aplicación específicos, independientes y autónomos blicidad, sin embargo se advierte que si bien dichas ordenanentre sí - No violación al principio del non bis in idem. zas vigentes para la época de los hechos exoneraban de pago de tributos a los licores destinados a muestras gratis, es de señalar, conforme se desprende de los actos acusados y de las Tesis pruebas obrantes en el proceso, que lo que cuestiona la ConLos procesos de responsabilidad fiscal y penal son regulados por traloría dentro del proceso de responsabilidad fiscal es que la leyes distintas, cada uno tiene un procedimiento diferente y busjunta directiva haya desbordado el porcentaje del plan procan una finalidad específica. Por lo tanto, son independientes y mocional de 6.4% sobre el plan de ventas que ha debido teautónomos, de modo tal que lo decidido en uno no necesarianerse en cuenta por los administradores y el contratista para mente influye en la decisión que se vaya a tomar en el otro. el mercado de aguardiente blanco del Valle. Por lo tanto no es razón suficiente para que proceda la suspensión provisional Antecedentes del proceso de los actos acusados.

Mediante Auto del 16 de agosto de 2016, la Consejera de Estado Ponente, María Claudia Rojas Lasso, decretó la suspensión Ahora bien, en segundo lugar respecto de lo considerado en provisional de los efectos de los fallos de responsabilidad fiscal, el auto suplicado, respecto a que el hecho de que la Fiscade primera instancia, No. 001 de 20 de febrero de 2012, y de lía hubiere decidido cerrar y archivar la investigación penal segunda, de 23 de marzo de 2012, expedidos por la CGR en adelantada por las presuntas irregularidades en el contrato contra del exgobernador del Valle, Juan Carlos Abadía Campo. de distribución nro. 20080035 de 2008, incide necesaria4 Oficina Jurídica - Contraloría General de la República mente en la decisión que pueda tomar la Contraloría, la Sala regulados por leyes distintas, cada uno tiene un procedimienobservó que dentro del expediente la orden de archivo dento diferente y buscan una finalidad específica. tro del proceso penal adelantado a los señores Doney Ospina Medina y Rafael Hoyos Buenaventura, por considerar que En tal sentido, y acogiendo la línea de defensa de la CGR, con los hechos objeto de indagación en relación con la conducta respecto a la autonomía e independencia de la acción fiscal, la

punible de peculado por apropiación, no tiene alcance penal Sala determinó que los procesos de responsabilidad fiscal y penal y, por lo tanto es atípica. buscan fines jurídicos distintos; en efecto, el primero pretende el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público Asimismo, que a los señores Ospina Medina y Hoyos Buenacomo consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes ventura se les adelantó investigación penal por los mismos realizan gestión fiscal, mientras que el proceso penal busca sanhechos que fueron objeto de pronunciamiento en la investicionar los responsables de la comisión de un delito. De otra pargación y declaración de responsabilidad fiscal emitida conte, los procesos de responsabilidad fiscal y penal son regulados tra el aquí demandante, en dicha oportunidad, se estableció por leyes distintas, cada uno tiene un procedimiento diferente y que si bien los mismos hechos por los que se había declarado buscan una finalidad específica. Por lo tanto, son procesos inderesponsable fiscalmente al demandante había dado lugar a pendientes, autónomos y lo decidido en uno no necesariamente que dentro de la investigación penal, la Fiscalía General de la influye en la decisión que se va a tomar en el otro. Nación no encontrara elementos probatorios para investigar penalmente al mismo, y se ordenara el archivo de la investiPor tales razones se revoca el auto suplicado de 16 de sepgación penal, no era óbice para suspender los efectos de los tiembre de 2016, y en su lugar dispone negar las suspensión fallos de responsabilidad fiscal, ya que dichos procesos son provisional solicitada por la parte demandante. Le invitamos a consultar la información disponible en el aplicativo institucional

“Normatividad y relatoría” y a consultar los boletines jurídicos emitidos anteriormente.

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